| ◄▬ | De bewijsproblematiek | ▬► |
In zijn artikel 'Bewijslastverdeling voor beginners' (Advocatenblad 29 augustus 2008) verwijst Theo Röell naar de conclusie van A-G Verkade, HR 15 december 2006, NJ 2007/203:
Cursus van Verkade
Voor een kort college over de basisbeginselen van bewijslast verdeling kan ik het best verwijzen naar de conclusie van A-G Verkade voor het arrest NNEK/Van Mourik.4 Daarin wordt de materie met een paar rake pennenstreken neergezet.
De conclusie luidt als volgt:
Conclusie A-G Verkade NJ 2007,203:
4. Stelplicht en bewijslast; inleidende opmerkingen
4.1.
Voordat ik aan de bespreking van het cassatiemiddel toekom, schets ik de verplichtingen van partijen die voortvloeien uit de stelplicht en de daarmee onlosmakelijk verbonden bewijslast. Artikel 150 Rv luidt:
'De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit:
4.2.
Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. Uit art. 150 Rv volgt dat een partij die een beroep doet op een rechtsgevolg een stelplicht heeft ten aanzien van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Dit houdt in dat die partij moet aanvoeren dat die feiten zich hebben voorgedaan en dat zij duidelijk moet maken dat en waarom de rechter die feiten als vaststaand moet aannemen en aan zijn beslissing ten grondslag moet leggen. Als eiser niet aan zijn stelplicht voldoet, is het gestelde ontoereikend voor de door hem beoogde rechtsgevolgen.7 Indien onvoldoende wordt gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.8
Aan de bewijslast is verbonden het zgn. bewijsrisico. De partij die de bewijslast heeft, draagt het risico dat de gestelde feiten niet bewezen worden. Dat geldt ook als deze feiten niet bewezen kunnen worden, terwijl het tegendeel evenmin te bewijzen valt (de zgn. non liquetsituatie).9
4.3.
Afgezien van de eis van het gemotiveerd verweer, kan de gedaagde ook een stelplicht en een bewijslast hebben, nl. indien en voorzover hij zich beroept op een of meer zelfstandige feiten met rechtsgevolgen. Het gaat dan met name om feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering blokkeren doordat de rechtsgrond waarop eiser zijn vordering baseert en op zichzelf kan baseren, in dit geval (toch) niet (meer) aanwezig is. Dergelijke verweren worden wel gekwalificeerd als 'zelfstandige' of 'bevrijdende' verweren.10 Asser noemt als voorbeelden hiervan onder meer: betaling waardoor de verbintenis waarop de eis was gebaseerd teniet is gegaan: overmacht waardoor een onrechtmatige daad of wanprestatie niet aan gedaagde kan worden toegerekend of een rechtvaardigingsgrond waardoor de rechtmatigheid van het gedrag van de gedaagde is weggenomen.11 Op een didactisch aantrekkelijke wijze wordt het bevrijdend verweer wel aangeduid als een 'ja, maar .. .'-verweer, ter onderscheiding van het gewone ontkennende gemotiveerde verweer als een 'neen, want...'-verweer 12
Van een bevrijdend of 'ja, maar .. .'-verweer draagt de verweerder, met de stelplicht en bewijslast, het bewijsrisico.
7 Snijders/Ynzonides/Meijer. Nederlands burgerlijk procesrecht (2002). nr. 208. p. 192.
8 Vgl. bijv. HR 31 januari 1992, NI 1992, 319 (D/Oelta Lloyd). rov. 3. laatste alinea.
9 Vgl. WO.H. Asser. a.w .. nr. 14. p. 53.
10 Vgl. H.LG. Wieten. Bewijs (2004). nr. 3.5, p. 24; zie ook WD.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004). nr. 45. p. 110.
11 WO.H. Asser, a.w" nr. 13, p. 52.
12 Vgl. bijv. M.j. Schenck. Rondom de hoofdregel van stelplicht en bewijslastverdeling. in Heer en meester (Sillevis Smittbundel). 2004, p. 75 (78) en de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 18 november 2005. nr. (04/176, NI 2006.151 (BTL/I ... ]). sub 2.6-2.9.
Evenals Verkade - maar meer uitgebreid - A-G Van Peursem in zijn conclusie dd. 3 september 2021
Conclusie A-G Van Peursem dd. 3-9-2021 ECLI:NL:PHR:2021:778
Inleidende opmerkingen 12
Stelplicht en bewijslast
3.3
De in art. 150 Rv neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling (“wie stelt bewijst”) is gebaseerd op de (gematigd) objectiefrechtelijke theorie13. Deze theorie gaat ervan uit dat de bewijslastverdeling in beginsel uit de wet zelf voortvloeit, zodat die al op voorhand vast staat en zo de kansen in een procedure beter kunnen worden ingeschat14. Het materiële recht speelt voor de bewijslastverdeling een belangrijke rol: uit de toepasselijke regel van materieel recht moet telkens worden afgeleid wie de bewijslast draagt.
3.4
Uit deze hoofdregel volgt dat de bewijslast betrekking heeft op de gestelde feiten of rechten die aan een bepaald rechtsgevolg ten grondslag wordt gelegd15. Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf16. Partijen hebben stelplicht voor de feiten die leiden tot het door elk van hen ingeroepen rechtsgevolg (art. 24 en 149 Rv): de eiser voor het rechtsgevolg waarop hij zijn vordering baseert en de verweerder voor het zelfstandig rechtsgevolg dat hij aan zijn bevrijdend verweer ten grondslag legt17 (zie voor het begrip bevrijdend verweer hierna nader in 3.9). Wat de (omvang van de) stelplicht in een concreet geval inhoudt, moet worden afgeleid uit de toepasselijke (geschreven of ongeschreven) regel van materieel recht18. Zo zal de partij die schadevergoeding vordert van zijn wederpartij wegens een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de elementen genoemd in art. 6:74 BW moeten stellen (en zo nodig bewijzen): het bestaan en de inhoud van de verbintenis, de tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, de schade, het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade en dat nakoming blijvend onmogelijk is of dat de schuldeiser in verzuim is. De toerekenbaarheid hoeft niet te worden gesteld zoals volgt uit de tenzij-clausule in het eerste lid: het is aan de schuldenaar om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend19. Als een voor toepassing van de rechtsregel essentieel feit niet wordt gesteld, dan zal de rechter de vordering niet kunnen toewijzen of het bevrijdend verweer niet kunnen honoreren. De aangevoerde feiten zijn dan onvoldoende om het beoogde rechtsgevolg te laten intreden20. Voldoet een partij niet aan haar stelplicht, dan is voor bewijslevering geen plaats21.
3.5
De partij die in rechte wordt geconfronteerd met een vordering of een bevrijdend verweer zal de feiten die aan die vordering of dit verweer ten grondslag liggen gemotiveerd moeten weerspreken om te voorkomen dat deze op grond van art. 149 Rv als onbetwist komen vast te staan22. De betreffende partij zal in dat kader vaak ook zelf feiten moeten stellen ter motivering van haar betwisting van de feiten die aan de vordering of het verweer ten grondslag liggen. Voor die feiten – die dus niet zijn gesteld om zelf een rechtsgevolg in te roepen, maar om zich te verweren tegen het door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolg – draagt de betreffende partij geen bewijslast23.
3.6
Aan bewijslevering wordt dus alleen toegekomen als de feiten die nodig zijn om het door de ene partij ingeroepen rechtsgevolg te laten intreden in voldoende mate door die partij zijn gesteld en vervolgens ook in voldoende mate door de wederpartij zijn betwist. Het is dan aan eerstgenoemde partij om de door haar gestelde feiten waaraan een rechtsgevolg is verbonden, te bewijzen. Zij zal deze feiten moeten bewijzen om het rechtsgevolg dat zij inroept te laten intreden en draagt het bewijsrisico wanneer zij daarin niet slaagt. Wanneer de partij op wie de bewijslast rust niet slaagt in dat bewijs, dan komen de door die partij gestelde feiten niet vast te staan, zodat de vordering of het bevrijdend verweer moet worden afgewezen respectievelijk verworpen24.
Betwisting of bevrijdend verweer
3.7
Een essentieel aspect van dit stelsel vormt de kwalificatie van een gevoerd verweer van de wederpartij: is dat een betwisting van de grondslag van de vordering van de eiser (in de wandeling ook wel een “nee, want-verweer” genoemd), of is het een bevrijdend verweer (ook wel een zelfstandig verweer of “een ja, maar-verweer” genoemd)25.
3.8
Van een (zuivere) betwisting is sprake wanneer de wederpartij de door eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden bestrijdt – en daarmee dus het door eiser ingeroepen rechtsgevolg. Als de wederpartij bijvoorbeeld wordt aangesproken tot betaling uit hoofde van een overeenkomst en deze de door eiser gestelde overeenkomst betwist, is sprake van een (zuivere) betwisting.
3.9
Van een bevrijdend verweer spreekt men als de wederpartij niet (alleen) de door eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten bestrijdt, maar zich (ook) op een bevrijdende omstandigheid beroept26. Kenmerkend voor een bevrijdend verweer is dat het uitgaat van de door eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden die normaal gesproken zouden leiden tot het door eiser ingeroepen rechtsgevolg, maar er vervolgens een beroep wordt gedaan op feiten met rechtsgevolgen (een bevrijdende omstandigheid) die de toewijzing van de vordering blokkeren, zodat de rechtsgrond waarop eiser zijn vordering baseert, in dit geval niet opgaat27: ja het klopt dat de door eiser gestelde feiten zich hebben voorgedaan, maar de volgende omstandigheden blokkeren het door eiser ingeroepen rechtsgevolg Bijvoorbeeld een beroep op verjaring is een bevrijdend verweer.
3.10
Worden de feiten waarvoor een partij de stelplicht heeft door de wederpartij gemotiveerd betwist, dan rust op eerstgenoemde partij de bewijslast van die feiten (art. 150 Rv)28. Wanneer een partij meer heeft gesteld dan nodig is voor het inroepen van het gewenste rechtsgevolg, komt de bewijslast ten aanzien van het meerdere niet bij haar te liggen29.
3.11
Het belang van de kwalificatie van een verweer als “nee, want”- of als “ja, maar”-verweer schuilt in de verdeling van stelplicht, bewijslast en bewijsrisico. Van een bevrijdend verweer draagt de verweerder de bewijslast c.a.. Bij een (zuivere) betwisting blijven stelplicht, bewijslast en bewijsrisico daarentegen rusten op de eiser die zich op de rechtsgevolgen van zijn stellingen beroept30.
De Miragel en PIP implantaten arresten
De Miragel en PIP implantaten arresten dd. 19 juni 2020 zijn geheel in lijn met de ‘cursus van Verkade’. en de conclusie van Van Peursem.
Het PIP implantaten arrest overweegt omtrent de tekortkoming:
2.7 Ingeval een hulpverlener tekortschiet in de nakoming van de met de patiënt gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst (omschreven in art. 7:446 lid 1 BW), is de hulpverlener op grond van art. 6:74 lid 1 BW aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade, tenzij die tekortkoming aan de hulpverlener niet kan worden toegerekend. Als ter uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat geen partij is bij die overeenkomst, is het ziekenhuis voor een tekortkoming daarbij mede aansprakelijk, als ware het zelf bij de overeenkomst partij (art. 7:462 lid 1 BW). De hulpverlener en het ziekenhuis kunnen hun aansprakelijkheid niet contractueel beperken of uitsluiten (art. 7:463 BW). Hierna zal onder ‘de hulpverlener’ telkens ook het ziekenhuis zijn begrepen.
en geeft aan wat nodig is voor aansprakelijkheid:
2.8.1 Voor aansprakelijkheid van een schuldenaar voor schade bij niet-nakoming van een verbintenis is op grond van art. 6:74 lid 1 BW vereist (a) dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming, en (b) dat die tekortkoming aan de schuldenaar is toe te rekenen.
Verder bevat het arrest in rov. 2.8.2 de volgende hoofdregels:
- Van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is sprake indien hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt.
- Bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst vergt de verbintenis in het algemeen dat de bij de nakoming daarvan door de hulpverlener gebruikte zaken als bedoeld in art. 6:77 BW voor de toepassing geschikt zijn, beoordeeld naar de medische inzichten ten tijde van die toepassing.Een daarbij gebruikt implantaat dient dus volgens de heersende medische inzichten geschikt te zijn en het moet voldoen aan de op dat moment geldende wettelijke normen.
De uitzondering is neergelegd in het vervolg van deze overweging 2.8.2.
- De enkele omstandigheid dat een bepaald soort of type implantaat dat ten tijde van de behandeling state of the art was, op grond van naderhand opgekomen medische inzichten minder geschikt of zelfs ongeschikt wordt bevonden voor de verrichte geneeskundige behandeling, levert niet een tekortkoming op in de nakoming van de verbintenis.
In het Miragel arrest rov. 3.2.2 is dezelfde uitzondering neergelegd:
- Indien bij een geneeskundige behandeling een zaak in het lichaam van de patiënt wordt aangebracht die ten tijde van de behandeling “state of the art” is, brengt het enkele feit dat de zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling, niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt.
Rov. 2.8.4 van het PIP implantaten arrest herhaalt dezelfde hoofdregel en uitzondering:
- Het gebruik van een PIP-implantaat (…) dat wel een verhoogde kans had op scheuren en lekken – dat wil zeggen: een kans die groter was dan van andere implantaten met dezelfde functie – levert in beginsel een tekortkoming op (…)
- (…) behalve als een dergelijk implantaat naar de medische inzichten van destijds state of the art was.
“Behalve als” heeft dezelfde betekenis als “tenzij”.
Het vervolg van rov. 2.8.4 geeft tevens de bewijslastverdeling aan, geheel in overeenstemming met de regel dat degene die zich beroept op een ‘tenzij-bepaling’, dus op een uitzondering als afwijking van een hoofdregel, de stelplicht en de bewijslast heeft voor het van toepassing zijn van die ‘tenzij-bepaling’.
- Indien vaststaat dat dit implantaat een verhoogde kans op scheuren en lekken had, is het aan de hulpverlener om aan te tonen dat het implantaat destijds, ondanks die eigenschap, state of the art was, zodat het gebruik daarvan geen tekortkoming oplevert.
Vergelijk hiermee hetgeen Verkade en Van Peursem opmerken met betrekking tot het gewone ontkennende ('neen, want ...') en het bevrijdend ('ja maar ...') verweer:
Verkade
4.3. Afgezien van de eis van het gemotiveerd verweer, kan de gedaagde ook een stelplicht en een bewijslast hebben, nl. indien en voorzover hij zich beroept op een of meer zelfstandige feiten met rechtsgevolgen. Het gaat dan met name om feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering blokkeren doordat de rechtsgrond waarop eiser zijn vordering baseert en op zichzelf kan baseren, in dit geval (toch) niet (meer) aanwezig is. Dergelijke verweren worden wel gekwalificeerd als 'zelfstandige' of 'bevrijdende' verweren.10 (...)
Op een didactisch aantrekkelijke wijze wordt het bevrijdend verweer wel aangeduid als een 'ja, maar .. .'-verweer, ter onderscheiding van het gewone ontkennende gemotiveerde verweer als een 'neen, want...'-verweer 12
Van een bevrijdend of 'ja, maar .. .'-verweer draagt de verweerder, met de stelplicht en bewijslast, het bewijsrisico.
Van Peursem
3.9 Van een bevrijdend verweer spreekt men als de wederpartij niet (alleen) de door eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten bestrijdt, maar zich (ook) op een bevrijdende omstandigheid beroept26. Kenmerkend voor een bevrijdend verweer is dat het uitgaat van de door eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden die normaal gesproken zouden leiden tot het door eiser ingeroepen rechtsgevolg, maar er vervolgens een beroep wordt gedaan op feiten met rechtsgevolgen (een bevrijdende omstandigheid) die de toewijzing van de vordering blokkeren, zodat de rechtsgrond waarop eiser zijn vordering baseert, in dit geval niet opgaat27: ja het klopt dat de door eiser gestelde feiten zich hebben voorgedaan, maar de volgende omstandigheden blokkeren het door eiser ingeroepen rechtsgevolg.
NB.
Hoogst opmerkelijk is dat A-G Wissink in zijn conclusie van 12 mei 2023 voor het 2e Miragel arrest dezelfde uitleg geeft aan rov. 2.8.4. van het PIP implantaten arrest:
Conclusie
2.19.3 In de tweede plaats berust ook rov. 2.8.4 van de prejudiciële beslissing in de zaak van de PIP-implantaten op de hoofdregel van artikel 150 Rv. In verband met bepaalde eigenschappen van de zaak (zoals een verhoogde kans op scheuren en lekken) wordt aangenomen dat de zaak ten tijde van de toepassing ervan in beginsel een tekortkoming oplevert, tenzij de hulpverlener aantoont dat het implantaat desondanks op dat moment state of the art is. Dit betekent dat het allereerst aan de patiënt is om aan te tonen dat sprake is van een implantaat met een verhoogde kans op scheuren of lekken (en dus in dat opzicht van minderwaardige kwaliteit is vergeleken met destijds beschikbare alternatieven).10 Als wordt aangetoond dat het gebruikte implantaat een verhoogde kans op scheuren en lekken had, is het vervolgens aan de hulpverlener om aan te tonen dat het implantaat destijds toch state of the art was, zodat het gebruik daarvan geen tekortkoming oplevert. Onder deze omstandigheden is dan sprake van een vermoeden van het bestaan van een tekortkoming,11 waartegen de hulpverlener tegenbewijs dient te leveren. Voor tegenbewijs is hier vereist dat de hulpverlener aantoont dat het gebruik van de zaak toch state of the art was. Dan kan men denken aan gevallen waarin, naar de medische inzichten ten tijde van de toepassing van het implantaat, het gebruik van het implantaat in het betreffende geval verantwoord was in verband met andere eigenschappen van het implantaat, die in voldoende mate opwegen tegen de negatieve eigenschap die in beginsel het vermoeden van het bestaan van een tekortkoming rechtvaardigt.
Desalniettemin meent hij dat het niet 'state of the art' zijn van het implantaat c.q. de Miragelplombe onderdeel is van de tekortkoming, waarvan de stelplicht en bewijslast rusten op de patiënt.
2.21 Kortom, het middel berust op de onjuiste opvatting dat de gelaedeerde ermee kan volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen dat de gebruikte zaak op enig moment, dat wil zeggen ook na het moment van de toepassing ervan, naar de heersende medische inzichten als ongeschikt moet worden aangemerkt, en dat vervolgens op de hulpverlener stelplicht en bewijslast rusten van een bevrijdend verweer dat de gebruikte zaak op het moment van de toepassing ervan naar de heersende medische inzichten wel state of the art was.
De conclusie is aldus innerlijk tegenstrijdig. Zie ook hierna onder 'Stelplicht en bewijslast inzake 'state of the art''.
De Miragel en PIP implantaten arresten gelden niet alleen voor medische hulpzaken zoals implantaten maar ook voor iedere medische behandeling.
In het Miragel arrest (rov. 3.2.2) is immers overwogen "dat evenmin een tekortkoming bestaat indien een arts een behandeling toepast die op dat moment naar gangbare medische inzichten de juiste is, maar die nadien als gevolg van nieuw opgekomen medische inzichten niet langer als state of the art wordt beoordeeld."
Miragel arrest
3.2.2 Deze klacht slaagt. Indien bij een geneeskundige behandeling een zaak in het lichaam van de patiënt wordt aangebracht die ten tijde van de behandeling “state of the art” is, brengt het enkele feit dat de zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling, niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt. Aan toepassing van art. 6:77 BW wordt in dat geval dus niet toegekomen. Een andere opvatting verdraagt zich niet met de aard van de medische behandelingsovereenkomst en de daarbij door de hulpverlener in acht te nemen zorg (art. 7:453 BW). Dit strookt ermee dat evenmin een tekortkoming bestaat indien een arts een behandeling toepast die op dat moment naar gangbare medische inzichten de juiste is, maar die nadien als gevolg van nieuw opgekomen medische inzichten niet langer als state of the art wordt beoordeeld. Er bestaat geen grond op dit punt verschillend te oordelen al naar gelang het gaat om een bij de behandeling gebruikte zaak of om de behandeling als zodanig.
Het Radboudumc heeft in eerste instantie in zijn conclusie van antwoord het verweer gevoerd dat de Miragel plombe ‘state of the art’ was.
Conclusie van antwoord
2.4 Hoewel dit niet in het medisch dossier van Sassen staat genoteerd, gebruikte prof. Deutman tijdens de operatie hoogst waarschijnlijk een zogenaamde Miragel plombe als hechtingsmateriaal. De Miragel plombe was ten tijde van de operatie van Sassen "state of the art'. De plooibare eigenschappen, de fraaie
indentatie van het materiaal en de verminderde kans op postoperatieve infecties zorgden ervoor dat de Miragel plombe in de medische (oogheelkundige) wereld werd ontvangen als een aanzienlijke verbetering ten opzichte van de reeds bestaande materialen (de siliconen plombes en de sponsachtige plombes) met aanzienlijk minder postoperatieve complicaties. Daarom werd de Miragel plombe in de academisch ziekenhuizen in Nederland (en over de gehele wereld) veelvuldig gebruikt bij netvliesoperaties.
Het Radboud heeft in § 8.5 sub (ii) ook bewijs aangeboden dat de Miragel plombe in 1992 'state of the art' was.
Conclusie van antwoord
8.5 Voor het geval Uw Rechtbank van oordeel is dat op het Radboud ziekenhuis voor één of meer van haar stellingen of weren bewijslast rust, biedt het Radboud ziekenhuis aan deze stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens.
Meer in het bijzonder - doch niet beperkt tot - biedt zij bewijs aan van de volgende stellingen:
(i) Niet het Radboud ziekenhuis, maar Medical Workshop is de importeur van de Miragel plombe in Nederland;
(ii) De Miragel plombe was in 1992 "state of the art". De mogelijke lange termijn complicaties die met (de verwijdering van) deze plombe gepaard gingen, waren toen nog niet bekend;
(iii) De Miragel plombe werd in 1992 al jarenlang (wereldwijd) succesvol toegepast bij netvliesoperaties;
(iv) (...)
Daarna is bij akte van 15 januari 2020 de grondslag van de eis, de vordering tot schadevergoeding, vermeerderd met art. 6:77 BW, de aansprakelijkheid voor een ongeschikte (hulp)zaak.
Akte tot wijziging van de grondslag van eis
Eiser vraagt eerbiedig akte:
Radboud betwist bij conclusie van antwoord voor het eerst ook feitelijk gemotiveerd dat het de bij Sassen toegepaste Miragel plombe in Nederland heeft ingevoerd.
Gezien deze betwisting legt Sassen aan zijn vordering niet langer ten grondslag de producten aansprakelijkheid als geregeld in Boek 6, Titel 3, Afdeling 3 BW.
Hij baseert zijn vordering thans op art. 6:162 BW (onrechtmatige daad c.q. het gebruik van een gevaarlijke stot), art. 6:74 BW (niet behoorlijke nakoming van verbintenissen), art. 6:77 BW (de aansprakelijkheid voor hulpzaken), het vóór 1 april 1995 geldend ongeschreven recht inzake informatieplicht, toestemmingsvereiste, zorgplicht en dossierplicht en per 1 april 1995 art.7: 448 (informatieplicht), art. 7:450 (toestemmingsvereiste ), art. 7:453 (goed hulpverlenerschap) en art. 7:454 (dossierplicht).
Vervolgens is in de conclusie na deskundigenbericht het beweerde ‘state of the art’ zijn van de plombe gemotiveerd betwist met verwijzing naar het artikel van Marin ea van januari 1992.
Conclusie na deskundigenbericht
I.12. Dat de Miragel plombe vanwege de daaraan verbonden voordelen aanvankelijk als 'the state of the art' werd beschouwd, staat buiten kijf. In alle bekende artikelen van medische oogspecialisten over de Mirage! implant wordt dit bevestigd. Maar de door Marin ea in 1992 gesignaleerde complicaties van de MAl plombe - die later in 1997 door Hwang ea ook bij de Miragel plombe werden geconstateerd - hebben hierin verandering gebracht.
(...)
IV. 2. De aan de Miragel plombe- c.q. de stof hydrogel waaruit de plombe is vervaardigd- inherente eigenschap om na zo'n 10 jaar van chemische samenstelling te kunnen veranderen, te gaan zwellen tot wel 4 x de oorspronkelijke omvang en te defragmenteren, maakt de bij Sassen toegepaste Miragel plombe een ongeschikt medisch hulpmiddel in de zin van art. 6:77 BW.
Door deze eigenschappen kan de zwellende plombe recidief netvliesloslating en zelfs verlies van het oog veroorzaken en is volledige verwijdering in een laat stadium extra moeilijk.
Dat de plombe aanvankelijk door de oogheelkundige wereld als 'the state of the art' is gezien, doet niet af aan de veel zwaarder wegende lange termijn risico's voor de patiënt, die begin 1992 aan het licht kwamen. Het Miragel materiaal blijkt onvoldoende lang op proefdieren te zijn getest.
In zijn antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft het Radboudumc nogmaals bestreden dat de toegepaste Miragel plombe een ongeschikte (hulp)zaak was in de zin van art. 6:77 BW.
Antwoordconclusie na deskundigenbericht
Geen ongeschikte zaak in de zin van 6:77 BW
5.4
Het moge duidelijk zijn dat - in het geval Sassen zijn vordering op grond van 6:77 BW wil laten slagen - hij allereerst bewijs moet leveren van zijn stelling dat bij de netvliesoperatie in 1992 door prof. Deutman gebruik is gemaakt van een "ongeschikte zaak". Een zaak is ongeschikt in de zin van artikel 6:77 BW wanneer zij niet aan de eisen voldoet die men daaraan met het oog op het gebruik bij de uitvoering van de betreffende verbintenis kan stellen. Voor de beoordeling hiervan zal moeten worden aangegrepen bij de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop het product in het verkeer is gebracht.
5.5
Het Radboud ziekenhuis heeft reeds bij conclusie van antwoord, tijdens de comparitie van partijen op 10 januari 2010 alsmede in haar akte d.d. 19 mei 2010 uitgebreid en gemotiveerd aangegeven dat en waarom de Miragelplombe wel degelijk (en zelfs bij uitstek) geschikt was voor het dichten van de netvliesscheuring zoals deze bij Sassen was opgetreden en derhalve niet kan worden beschouwd als een "ongeschikte zaak" in de zin van artikel 6:77 BW.
5.6
De stellingen die het Radboud ziekenhuis in dat verband heeft ingenomen, worden thans door prof. Hooymans onderschreven. (...)
In deze antwoord-conclusie heeft het Radboudumc opnieuw aangevoerd dat de plombe destijds 'state of the art' was.
5.19 Zoals reeds in het voorgaande is opgemerkt, werd de Miragelplombe ten tijde van de plaatsing bij Sassen superieur bevonden aan de andere beschikbare indentatiematerialen. Ten tijde van de operatie was de Miragelplombe dus "state of the art" en werd beschouwd als een beter product dan de plombes gemaakt van alternatieve indentatiematerialen, die (nog altijd) zeer regelrnatig zorgen voor postoperatieve ontstekingen en afstoting en om die reden vaak verwijderd dienen te worden. "De kans op een postoperatieve infectie is kleiner dan bij het gebruik van een siliconen plombe, het alternatief voor de Mirage! plombe", aldus prof. Hooymans op p. 3 onderaan. Van een ongevaarlijk alternatief voor de Miragelplombe kan (ook thans) niet worden gesproken.
Het Radboudumc voerde dus zowel een 'neen, want...'-verweer: de plombe was niet ongeschikt, als een bevrijdend of 'ja, maar .. .'-verweer: de plombe was 'state of the art'.
Van een bevrijdend of 'ja, maar .. .'-verweer draagt de verweerder, met de stelplicht en bewijslast, het bewijsrisico (cursus Verkade).
In het eindvonnis oordeelde de rechtbank dat de Miragel plombe ongeschikt was voor het beoogde doel.
Eindvonnis rechtbank Arnhem
Artikel 6:77 BW
Ongeschiktheid
2.25.
Partijen twisten erover of sprake is van een ongeschikte zaak als bedoeld in artikel 6:77 BW. Volgens Sassen is dat het geval nu gebleken is en in 1992 ook al bekend had moeten en kunnen zijn dat de Miragelplombe na verloop van tijd van chemische samenstelling verandert, zwelt en fragmenteert met alle gevolgen van dien. Door die plombe te gebruiken is sprake van toerekenbaar tekortschieten door het ziekenhuis in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Het ziekenhuis bestrijdt dit. De plombe was op zich geschikt voor het doel waarvoor die is geplaatst, namelijk voor het sluiten van een netvliesscheur. Dat bij 10% van de patiënten complicaties optreden en bij een deel van die groep de Miragelplombe verwijderd moet worden, maakt het nog niet tot een ongeschikte zaak. Daarbij komt dat het ziekenhuis met de complicaties niet bekend \vas en niet bekend hoefde te zijn, zo stelt het ziekenhuis onder verwijzing naar het rapport van de deskundige. Sassen bestrijdt dit nadrukkelijk.
2.26.
Niet in geschil is dat de Miragelplombe als (hulp)zaak in de zin van artikel 6:77 8 W moet worden aangemerkt. Een zaak is ongeschikt wanneer deze gebrekkig is of om andere redenen ongeschikt is voor het beoogde doel. Hoewel de Miragelplombe voor 90% van de patiënten bij wie de plombe is geplaatst zonder complicaties bruikbaar is gebleken bij de behandeling van een netvliesloslating, geldt dat bij 10% van de patiënten complicaties optreden en dat bij een deel van die 10% zich voordoet wat zich bij Sassen heeft voorgedaan: de plombe verandert van chemische samenstelling, zwelt en fragmenteert. Naar het oordeel van de rechtbank brengen die eigenschappen van de Miragelplombe mee dat deze ongeschikt is voor het beoogde doel. Daarmee staat vast dat het ziekenhuis tekort is geschoten in de nakoming van de met Sassen gesloten behandelingsovereenkomst. Dat het ziekenhuis, zoals zij stelt, gelet op de stand van de wetenschap op het moment dat de plombe bij Sassen werd geïmplanteerd, nog niet bekend was met deze eigenschap van de plombe, is een aspect dat hierna bij de toerekening zal worden besproken.
De rechtbank oordeelde echter dat de tekortkoming die door de ongeschiktheid van de plombe was ontstaan, niet aan het ziekenhuis kon worden toegerekend, onder meer omdat het ziekenhuis in 1992 niet wist of kon weten van het gebrek terwijl het in die tijd state of the art was om deze plombe te verkiezen boven de twee andere voorhanden plombes.
2.30. De rechtbank oordeelt dat de tekortkoming niet aan het ziekenhuis kan worden toegerekend. Voor dat oordeel is het volgende bepalend. In de processtukken, waaronder het deskundigenbericht, zijn geen aanknopingspunten te vinden op grond waarvan de producent van de Miragelplombe voor de schade door het gebrek in dat product aansprakelijk gehouden zou kunnen worden. Immers, uit het deskundigenbericht volgt dat er in 1992 naar de toenmalige stand van de wetenschap nog geen grond was om aan te nemen dat de Miragelplombe gebrekkig was en dat pas na 1992 voor het eerst de eigenschappen van de Miragelplombe zoals die zich ook bij Sassen hebben geopenbaard, bekend werden. Aansprakelijkheid van de producent zou dan ook afstuiten op artikel 6: 185 lid I aanhef en onder e BW. Tegen de achtergrond van de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis valt dan niet in te zien dat het ziekenhuis, dat zoals hiervoor is geoordeeld, in 1992 met het gebrek niet bekend was of kon zijn en overigens zorgvuldig heeft gehandeld, in zo'n geval wel, te weten op de voet van artikel 6:77 BW voor het gebruik van dat gebrekkige product aansprakelijk kan worden gehouden. Daarnaast brengen de verkeersopvattingen mee dat nu het ziekenhuis in 1992 niet wist of kon weten van het gebrek terwijl het in die tijd state of the art was om deze plombe te verkiezen boven de twee andere voorhanden plombes, de tekortkoming niet aan het ziekenhuis kan worden toegerekend. Een ander oordeel zou ertoe kunnen leiden dat ziekenhuizen - hoewel een genees- of medisch hulpmiddel door de betreffende instanties, in dit geval de Federal Drug Administration, is goedgekeurd en op de markt is toegelaten -vanwege mogelijke onbekende negatieve eigenschappen en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid, terughoudend zullen zijn in de toepassing van nieuwe genees- en hulpmiddelen. Dit staat de ontwikkeling van medische behandelmethoden in de weg. De argumenten die Sassen heeft aangevoerd- waarvan een aantal het ziekenhuis niet valt aan te rekenen of niet in causaal verband staan met de schade zoals eerder is geoordeeld -wegen onvoldoende zwaar om tot een ander oordeel over de toerekening te leiden. Hierop stuit de vordering van Sassen op grond van artikel 6:74 juncto 6:77 BW af.
NB. Met "de twee andere voorhanden plombes" doelt de rechtbank op de siliconen rubber plombe en de siliconen spons plombe.
Deskundigenrapport prof. Hooymans dd. 24 juni 2011, p.1
Beschikbare plombes in 1992:
In het verleden zijn verschillende materialen als plombe uitgeprobeerd. De meest gebruikte plombes zijn gemaakt van siliconen rubber.
- Siliconen rubber, solide rubber in verschillende maten en vormen.
- Siliconen spons, een siliconen rubber met fijne met lucht gevulde gaatjes hetgeen het materiaal een sponsachtig karakter geeft. De spons is samendrukbaar en elastisch. Ook de spons is er in verschillende vormen en maten.
- Hydrogel plombe, zacht elastisch materiaal zonder "dode" ruimtes. Het kan antibiotica absorberen en langzaam afgeven.
De ongeschiktheid van de plombe levert dus een tekortkoming op, die wordt toegerekend tenzij die toerekening onredelijk zou zijn, in casu vanwege de onekendheid van het Radboudumc met het gebrek "terwijl het in die tijd state of the art was om deze plombe te verkiezen boven de twee andere voorhanden plombes". In het kader van de toepassing van art. 6:74 BW in samenhang met art. 6:77 BW vormt het 'state of the art' zijn van het gebruik van de Miragel plombe de uitzondering op de tekortkoming van de ongeschiktheid van de plombe. Toerekening tenzij:
Art. 6:74 BW
1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.
Art. 6:77 BW
Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.
De conclusie kan niet anders zijn dan dat het Radboudumc in eerste instantie een zogenoemd bevrijdend of 'ja, maar .. .'-verweer voerde, namelijk dat de Miragel plombe ten tijde van de toepassing 'state of the art' was, waarvan het als verweerder met de stelplicht en bewijslast tevens het bewijsrisico droeg ('cursus Verkade').
Op dat bevrijdend verweer heeft de rechtbank niet gerespondeerd!
Evenmin deed het hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep.
In verwijzing na caastie diende het hof Den Bosch alsnog te beoordelen of de Miragelplombe ten tijde van de toepassing al dan niet 'state of the art' was.
In verwijzing na cassatie heeft het hof bij arrest van 5 april 2022 het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 28 november 2012 bekrachtigd.
Het hof keerde stelplicht en bewijslast om omdat niet gesteld was dat de Miragelplombe, vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties.
Hof Den Bosch
"state of the art”: stelplicht3.6. Kern van het geschil na cassatie is de vraag of de Miragelplombe op het moment van de operatie (juli 1992) “state of the art” was. Sassen betoogt dat, gelet op de objectieve ongeschiktheid van de plombe, het een bevrijdend verweer van Radboudumc is dat de plombe destijds wel “state of the art” was. Hij verwijst daarvoor naar het PIP-implantaten- arrest (Hoge Raad, 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090). Het hof volgt Sassen daarin niet. In dat arrest overwoog de Hoge Raad in overweging 2.8.4.:
“Het gebruik van een PIP-implantaat dat niet was gevuld met industriële siliconen [dat wil zeggen dat er geen sprake was van fraude met de implantaten, hof], maar dat wel een verhoogde kans had op scheuren en lekken - dat wil zeggen: een kans die groter was dan van andere implantaten met dezelfde functie — levert in beginsel een tekortkoming op, behalve als een dergelijk implantaat naar de medische inzichten van destijds state of the art was. Indien vaststaat dat dit implantaat een verhoogde kans op scheuren en lekken had, is het aan de hulpverlener om aan te tonen dat het implantaat destijds, ondanks die eigenschap, state of the art was, zodat het gebruik daarvan geen tekortkoming oplevert. ”
In het deskundigenbericht in eerste aanleg vermeldt professor Hooymans dat voor alle drie de alternatieven (siliconen spons plombes, siliconen rubber plombes en hydrogel plombes) geldt dat er complicaties kunnen ontstaan. De deskundige omschrijft als voordeel van hydrogel plombes (zoals de gebruikte Miragelplombe) een kleinere kans op infectie na de operatie. “De meest gebruikte hydrogel is Mirage!.”, aldus de deskundige. Niet gesteld is dat de Miragelplombe, vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties. Dat betekent dat de situatie zoals bedoeld in het PIP-implantatenarrest zich hier niet voordoet. Daaruit volgt dat het Sassen is die moet stellen en bij voldoende betwisting door Radboudumc moet bewijzen dat Radboudumc tekortgeschoten is, doordat de Miragelplombe in juli 1992 niet “state of the art” was. (...)
Maar tot het onmogelijke is niemand gehouden.
"Andere beschikbare hydrogel plombes" hebben namelijk nooit bestaan.
In de memorie in verwijzing na cassatie, § 101-102, is met verwijzing naar de artikelen van Länsman en Baino uitdrukkelijk gesteld dat van de drie destijds bestaande hydrogelsoorten PGMA, PHEA en MAI alleen MAI is gecommercialiseerd en dat MAI onder de naam Miragel werd verkocht.
Dit is door Radboudumc in zijn antwoord-memorie ook niet betwist.
Memorie in verwijzing na cassatie
101. Satu Länsman (2009) 123 vermeldt dat er destijds drie types hydrogel bestonden: PGMA, PHEA en MAI. Alleen MAI is gecommercialiseerd. Toepassing van de MAI hydrogel geschiedde zowel episcleraal als intrascleraal maar is gestaakt als gevolg van lange termijn complicaties, namelijk aanzienlijke zwelling.Hydrogels are semisolid hydrophilic materials with the ability to absorb water. Three types of hydrogels have been tested, polyglyceryl methacrylate (PGMA), poly(2-hydroxyethyl acrylate) (PHEA), copoly(methylacrylate-2-hydroxyethyl acrylate) (MAI) but only MAI has been commercially available (Refojo et al. 1980, Tolentino et al. 1981, Schepens et al. 1991). An MAI implant bas been used both episclerally and intrasclerally (Tolentino et al. 1981 ). It was in clinical use for several years but was abandoned due to long-term complications (Schepens et al. 1991, Marin et al. 1992, Hwang & Lim 1997, Roldán-Pallarés et al. 1999). (...)
102. Baino (2010) 124 vermeldt - evenals eerder Länsman – dat destijds drie types hydrogel uitgebreid zijn onderzocht: PGM, PHEA en MAI, dat onder de naam Miragel verkocht werd. (...)
p. 294-296
6.1. Permanent Buckles
6.1.1. Implants Fallen in Disuse: Historical Overview
(…)
A particular mention should be made to hydrogel implants, as they were considered superior to silicone implants for almost 20 years (trom their introduction in the mid 1970s to their progressive abandonment in the 1990s), especially as they were softer and seemed to carry a lower risk of infection (less than 1% vs. 2-5%) [51,52]. Specifically, three types of hydrogels, i.e., poly(glyceryl methacrylate) (PGMA), poly(2-hydroxyethyl acrylate) (PHEA), and poly[methyl acrylate-co-(2-hydroxyethyl acrylate)] (MAI, have been widely investigated [53]. Major advantages of hydrogels are softness, defined swelling under hydration and the potential to act as devices tor the controlled release of hydrophilic drugs [54], which is an advantage over solid silicone implants in controlling infection. PGMA was found to suffer trom lack of tensile strength when swollen, whereas PHEA exhibits a dramatic tendency to fragment after swelling [55]. MAI, which is commercially sold as Miragel, offers better bulk features and can promote the formation of a strong surrounding capsule [53,54]. Although Miragel has been considered by many surgeons as the ideal solution tor scleral buckling, fragmentation of such implants can occur after 10-year follow-up [55-58], as well as buckle overexpansion [56,59], with an associated risk of severe long-term complications (persistent pain, foreign body sensation) and the need of re-operation tor implant removal.
"Andere beschikbare hydrogel plombes" hebben dan ook geen deel uitgemaakt van het processueel debat van partijen, zodat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden.
Stelplicht en bewijslast inzake 'state of the art'
In de procesinleiding is als klacht opgeworpen "dat de term “state of the art”, ook hier, ziet op een door Radboudumc als hulpverlener te stellen en te bewijzen verweer dat maakt dat geen sprake is van de door Sassen gestelde tekortkoming":
Procesinleiding
P1.A.2. Het gerechtshof heeft kennelijk en ten onrechte de rechtsopvatting gehanteerd dat, althans in dit geval, het bij “state of the art” gaat om een bestanddeel van de door Sassen als gelaedeerde patiënt te stellen en te bewijzen tekortkoming.
Daarentegen had het gerechtshof ervan uit behoren te gaan dat de term “state of the art”, ook hier, ziet op een door Radboudumc als hulpverlener te stellen en te bewijzen verweer dat maakt dat geen sprake is van de door Sassen gestelde tekortkoming.
Dit klachtonderdeel is in de procesinleiding toegelicht als volgt:
1.22 Anders dan het gerechtshof heeft geoordeeld (“(...) Dat betekent dat (...)”), ziet de term “state of the art” hier op een door Radboudumc als hulpverlener te stellen en te bewijzen verweer dat maakt dat geen sprake is van een tekortkoming. Het gerechtshof heeft het dan ook bij het onjuiste eind gehad door te oordelen dat het bij “state of the art” gaat om een bestanddeel van de door Sassen als gelaedeerde patiënt te stellen en te bewijzen tekortkoming. Sassen licht dit toe.
1.23 Zoals uit het PIP-implantatenarrest onder 2.8.4 in samenhang gelezen met het arrest van de Hoge Raad in deze zaak onder 3.2.2 namelijk volgt, levert gebruikmaking door Radboudumc van de plombe in beginsel een tekortkoming op indien deze naar zijn aard niet geschikt was, tenzij de plombe - en dus het gebruik ervan - ten tijde van de behandeling “state of the art” was.
1.24 Aldus kan de gelaedeerde patiënt voor zijn stelling dat de hulpverlener jegens hem tekortgeschoten is door bij een geneeskundige behandeling een ongeschikte zaak in zijn lichaam aan te brengen, gebruikmaken van naderhand opgekomen medische inzichten en kan de hulpverlener de verwijten met een beroep op “state of art” trachten te neutraliseren.
1.25 Dat de gelaedeerde patiënt met behulp van “hindsight” een tekortkoming kan stellen en bewijzen, waardoor zijn bewijslast allicht lichter is geworden, is redelijk te achten tegen de achtergrond dat de hulpverlener voortdurend, dus ook voorafgaand aan en tijdens de latere litigieuze behandeling toegang heeft tot specialistische kennis en kennisbronnen, die de gelaedeerde patiënt in de regel zal ontberen, terwijl bovendien de hulpverlener voortdurend kan profiteren van collegiaal overleg.
1.26 Spiegelbeeldig is het om de zo-even genoemde redenen ook redelijk te achten dat de hulpverlener met de “tenzij” van “state of the art” wordt belast. Daarbij komt dat door de door de Hoge Raad bepaalde regels, op beide zijden de stelplicht en bewijslast rusten van positieve feiten, zodat de stelplicht- en bewijslastverdeling evenwichtiger is dan wanneer de gelaedeerde patiënt in zijn toch al bescheiden informatiepositie afwezigheid van “state of the art” zou moeten aantonen.
A-G Wissink acht evenwel in zijn conclusie van 12 mei 2023 klachtonderdeel 1.A.2 ongegrond. Hij meent dat het niet 'state of the art' zijn van de Miragelplombe onderdeel is van de tekortkoming, waarvan de stelplicht en bewijslast rusten op de patiënt.
Conclusie
2.15
Subonderdeel 1.A.2 klaagt dat het verwijzingshof heeft miskend dat de vraag of de Miragelplombe state of the art was, geen deel uitmaakt van de door Sassen te stellen tekortkoming, maar dat het gaat om een bevrijdend verweer van Radboudumc, waarvoor zij de stelplicht en bewijslast draagt. Het middel stelt zich op het standpunt dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat gebruikmaking van de Miragelplombe in beginsel een tekortkoming oplevert indien deze naar zijn aard niet geschikt was, tenzij de hulpverlener aantoont dat de plombe ten tijde van de behandeling state of the art was. Het middel betoogt dat het redelijk is dat de gelaedeerde ter onderbouwing van zijn betoog dat de hulpverlener is tekortgeschoten, gebruik kan maken van naderhand opgekomen medische inzichten (procesinleiding nrs. 1.23-1.30).
2.16
Deze klacht slaagt niet, omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting.
2.17
Uit het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak en uit de PIP-implantatenbeslissing van de Hoge Raad volgt onder meer het volgende. Artikel 6:74 lid 1 BW vereist dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Daarvan is sprake indien hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst vergt de verbintenis in het algemeen dat de bij de nakoming daarvan door de hulpverlener gebruikte zaken als bedoeld in art. 6:77 BW voor de toepassing geschikt zijn. Dit moet worden beoordeeld naar de medische inzichten ten tijde van die toepassing.8 Het enkele feit dat de zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling, brengt niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt.
2.18
Op grond van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van die feiten of rechten. In deze procedure vordert Sassen schadevergoeding op de grond dat sprake is van een tekortkoming van Radboudumc in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarbij de gestelde tekortkoming bestaat uit het gebruik van de Miragelplombe bij de behandeling van de loslating van het netvlies van Sassen in juli 1992.
Het is gelet op het voorgaande aan Sassen om te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de plombe destijds niet state of the art was.
NB. In § 2.17 wordt de algemene bewijsleer gevolgd, maar daarmee is in strijd de conclusie in § 2.18 dat de patiënt moet stellen en bewijzen dat het implantaat niet ‘state of the art’ is
Volgens A-G Wissink wordt dit niet anders in het licht van rov. 2.8.4 van het PIP implantaten arrest.
In de eerste plaats gaat het ook in deze overweging om de medische inzichten ten tijde van de toepassing van het implantaat. (§ 2.19.2)
In de tweede plaats berust ook rov. 2.8.4 op de hoofdregel van artikel 150 Rv. (§ 2.19.3)
De opvatting dat de patiënt kan volstaan met te stellen en bewijzen dat de plombe ongeschikt was en dat het aan de arts is om als bevrijdend verweer te stellen en bewijzen dat de plombe op het moment van toepassing 'state of the art' is, is onjuist. (§ 2.21)
Conclusie
2.19.1
Dit wordt niet anders in het licht van rov. 2.8.4 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de zaak van de PIP-implantaten.
2.19.2
In de eerste plaats gaat het ook in deze overweging om de medische inzichten ten tijde van de toepassing van het implantaat. De Hoge Raad overweegt in rov. 2.8.4 dat het gebruik van een PIP-implantaat met een verhoogde kans op scheuren en lekken in beginsel een tekortkoming oplevert. Dit moet worden beoordeeld naar de medische inzichten ten tijde van de toepassing van het implantaat. Dit wordt bevestigd door het vervolg van rov. 2.8.4, waarin de Hoge Raad overweegt: “behalve als een dergelijk implantaat naar de medische inzichten van destijds state of the art was” [onderstreping toegevoegd].
2.19.3
In de tweede plaats berust ook rov. 2.8.4 van de prejudiciële beslissing in de zaak van de PIP-implantaten op de hoofdregel van artikel 150 Rv. In verband met bepaalde eigenschappen van de zaak (zoals een verhoogde kans op scheuren en lekken) wordt aangenomen dat de zaak ten tijde van de toepassing ervan in beginsel een tekortkoming oplevert, tenzij de hulpverlener aantoont dat het implantaat desondanks op dat moment state of the art is. Dit betekent dat het allereerst aan de patiënt is om aan te tonen dat sprake is van een implantaat met een verhoogde kans op scheuren of lekken (en dus in dat opzicht van minderwaardige kwaliteit is vergeleken met destijds beschikbare alternatieven).10 Als wordt aangetoond dat het gebruikte implantaat een verhoogde kans op scheuren en lekken had, is het vervolgens aan de hulpverlener om aan te tonen dat het implantaat destijds toch state of the art was, zodat het gebruik daarvan geen tekortkoming oplevert. Onder deze omstandigheden is dan sprake van een vermoeden van het bestaan van een tekortkoming,11 waartegen de hulpverlener tegenbewijs dient te leveren. Voor tegenbewijs is hier vereist dat de hulpverlener aantoont dat het gebruik van de zaak toch state of the art was. Dan kan men denken aan gevallen waarin, naar de medische inzichten ten tijde van de toepassing van het implantaat, het gebruik van het implantaat in het betreffende geval verantwoord was in verband met andere eigenschappen van het implantaat, die in voldoende mate opwegen tegen de negatieve eigenschap die in beginsel het vermoeden van het bestaan van een tekortkoming rechtvaardigt.
2.20
Ik merk voor de volledigheid nog op dat ook het oordeel van de Hoge Raad in rov. 2.8.3 inzake het gebruik van met industriële siliconen gevulde PIP-implantaten berust op de op het moment van het gebruik ervan heersende medische inzichten. Volgens die inzichten was
een met industriële siliconen gevuld PIP-implantaat ongeschikt. Het gebruik ervan levert daarom een tekortkoming op. Aan het oordeel dat sprake was van een tekortkoming doet niet af dat de hulpverlener onbekend was met het feit dat de producent industriële siliconen had gebruikt. Dit element woog wel mee bij de beoordeling of de tekortkoming aan de hulpverlener kan worden toegerekend (zie rov. 2.9.1 van de prejudiciële beslissing).
2.21
Kortom, het middel berust op de onjuiste opvatting dat de gelaedeerde ermee kan volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen dat de gebruikte zaak op enig moment, dat wil zeggen ook na het moment van de toepassing ervan, naar de heersende medische inzichten als ongeschikt moet worden aangemerkt, en dat vervolgens op de hulpverlener stelplicht en bewijslast rusten van een bevrijdend verweer dat de gebruikte zaak op het moment van de toepassing ervan naar de heersende medische inzichten wel state of the art was.
In § 2.19.3 volgt A-G Wissink in essentie rov. 2.8.4. van het PIP implantaten arrest. Geabstraheerd van de "verhoogde kans op scheuren en lekken" is zijn conclusie:
(Het gebruik van) een (hulp)zaak die vanwege bepaalde eigenschappen ten tijde van de toepassing ondeugdelijk is gebleken, levert een tekortkoming op, tenzij de hulpverlener aantoont dat de zaak desondanks op het moment van toepassing ‘state of the art’ is. Het is aan de patiënt om de tekortkoming te bewijzen en vervolgens is het aan de hulpverlener om aan te tonen dat de zaak destijds toch state of the art was, zodat het gebruik daarvan geen tekortkoming oplevert.
Dit is geheel in lijn met de 'cursus van Verkade' en de conclusie van A-G van Peursem.
Desalniettemin concludeert hij in § 2.21 die opvatting niet juist is!
Onjuist is de opvatting dat de gelaedeerde kan volstaan met te stellen en te bewijzen dat de gebruikte zaak op het moment van toepassing ongeschikt was en dat vervolgens op de hulpverlener stelplicht en bewijslast rusten van een bevrijdend verweer dat de gebruikte zaak op het moment van de toepassing ervan naar de heersende medische inzichten wel state of the art was.
Het niet 'state of the art' zijn van de (hulp)zaak is dus volgens de A-G onderdeel van de tekortkoming, waarvan de stelplicht en bewijslast rusten op de patiënt.
M.a.w.: de gelaedeerde dient niet alleen de ongeschiktheid te stellen en te bewijzen maar ook het niet zijn van state of the art.
De conclusie is aldus innerlijk tegenstrijdig.
Tot goed begrip van de problematiek:
rov. 2.8.4 van het PIP implantaten arrest is een herhaling van de voorafgaande overweging 2.8.2. Rov. 2.8.4 is namelijk toegespitst op de concrete situatie van het arrest.
Rov. 2.8.2 geeft de algemene regel:
PIP implantaten arrest
2.8.2 Van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is sprake indien hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt.
Bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst vergt de verbintenis in het algemeen dat de bij de nakoming daarvan door de hulpverlener gebruikte zaken als bedoeld in art. 6:77 BW voor de toepassing geschikt zijn, beoordeeld naar de medische inzichten ten tijde van die toepassing. Een daarbij gebruikt implantaat dient dus volgens de heersende medische inzichten geschikt te zijn en het moet voldoen aan de op dat moment geldende wettelijke normen.
en vervolgens de uitzondering:
De enkele omstandigheid dat een bepaald soort of type implantaat dat ten tijde van de behandeling state of the art was, op grond van naderhand opgekomen medische inzichten minder geschikt of zelfs ongeschikt wordt bevonden voor de verrichte geneeskundige behandeling, levert niet een tekortkoming op in de nakoming van de verbintenis.
Op degene die beroep doet op de uitzondering bij wege van bevrijdend ("ja, maar") verweer, rust de stelplicht en bewijslast ervan (Cursus Verkade).
Dat de Hoge Raad de misvatting van de A-G is gevolgd, is begrijpelijk omdat het vermoeden is gerechtvaardigd, dat de Hoge Raad de zaak niet behoorlijk heeft bekeken. Het arrest stonf op 8 december maar is anderhalve maand na de conclusie vervroegd gewezen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Zie hierna hfdst. 'Afdoen op stelplicht' onder 'Januskop'.
In de procesinleiding is verder als klacht opgeworpen dat het hof er ten onrechte van uit was gegaan dat de situatie zoals bedoeld in het PIP-implantatenarrest zich alleen kon voordoen als bij vergelijking van de Miragelplombe met andere beschikbare hydrogel plombes, zou blijken dat de Miragelplombe een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties.
1.A.3. Het gerechtshof is er kennelijk en ten onrechte van uit gegaan dat de situatie zoals bedoeld in het PIP-implantatenarrest, op grond waarvan de hulpverlener de aanwezigheid van “state of the art” moet stellen en zo nodig bewijzen, zich hier alleen kan voordoen als bij vergelijking van de Miragelplombe met andere beschikbare hydrogel plombes, blijkt dat de Miragelplombe een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties.
Het gerechtshof had daarentegen behoren na te gaan of de plombe, om welke reden ook, ongeschikt is voor het beoogde doel.
A-G Wissink achtte ook deze klacht ongegrond, omdat niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het verwijzingshof in rov. 3.6 de toegepaste Miragelplombe heeft vergeleken met de destijds beschikbare alternatieven.
2.22 Volgens subonderdeel 1.A.3 had het verwijzingshof moeten onderzoeken of de Miragelplombe om welke reden ook ongeschikt is voor het beoogde doel en had hij zich in rov. 3.6 niet moeten beperken tot de vraag of de Miragelplombe vergeleken met andere plombes een grotere kans op zwellen of andere complicaties heeft.
2.23.1 Deze klacht slaagt niet. In het licht van rov. 2.8.4 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de zaak van de PIP-implantaten is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het verwijzingshof in rov. 3.6 de toegepaste Miragelplombe heeft vergeleken met de destijds beschikbare alternatieven. Het verwijzingshof heeft immers niets anders gedaan dan het beoordelingskader uit de prejudiciële beslissing toepassen op het voorliggende geval. Anders dan wordt betoogd hoefde het verwijzingshof niet na te gaan of de Miragelplombe, om welke reden dan ook, ongeschikt was voor het beoogde doel.
A-G Wissink ziet echter over het hoofd dat het hof Den Bosch stelplicht en bewijslast omkeerde omdat niet was gesteld dat de Miragel plombe een grotere kans had op zwellen of op andere complicaties in vergelijking met "andere beschikbare hydrogel plombes".
Hij acht het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het verwijzingshof in rov. 3.6 de toegepaste Miragelplombe heeft vergeleken met "de destijds beschikbare alternatieven".
Andere hydrogel plombes zijn echter nooit beschikbaar geweest, zoals vóór cassatie en in verwijzing ná cassatie herhaaldelijk is gesteld op basis van tot de processtukken behorende medische publicaties (hoofdstuk 'Afdoen op stelplicht, pagina 'Hof Den Bosch (1)').
Wel waren beschikbaar als alternatief siliconen rubber en spons plombes met een vergelijkbare functie (deskundigenrapport blz. 1).
Het grote verschil tussen een Miragelplombe en een siliconenplombe is nu juist de zwelling en de fragmentatie van het Miragel materiaal, zoals de deskundige prof. Hooymans vaststelt (deskundigenrapport blz. 12).
Dit verschil is ook gesteld vóór cassatie en in verwijzing ná cassatie (memorie van grieven § 4 7; memorie in verwijzing na cassatie § 186) en is ook niet door het Radboudumc betwist.
Dit vaststaande feit dat de hydrogel Miragel plombe zwol in tegenstelling tot andere - beschikbare en vergelijkbare - siliconen alternatieven, is door het hof Den Bosch domweg genegeerd. Zo ook door A-G Wissink.
A-G Wissink meent dus (§ 2.18) dat het "aan Sassen (is) om te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de plombe destijds niet state of the art was", omdat "de gestelde tekortkoming bestaat uit het gebruik van de Miragelplombe bij de behandeling van de loslating van het netvlies van Sassen in juli 1992".
Dat is toch echt (veel) te kort door de bocht en niet in overeenstemming met de basisbeginselen van de bewijslastverdeling van de 'Cursus van Verkade' en de conclusie van A-G Van Peursem.
De essentie van het PIP implantaten arrest, rov. 2.8.2, is het al of niet geschikt zijn van het implantaat ten tijde van de toepassing:
"Een daarbij gebruikt implantaat dient dus volgens de heersende medische inzichten geschikt te zijn en het moet voldoen aan de op dat moment geldende wettelijke normen".
De uitzondering is neergelegd in het vervolg van deze overweging 2.8.2:
"De enkele omstandigheid dat een bepaald soort of type implantaat dat ten tijde van de behandeling state of the art was, op grond van naderhand opgekomen medische inzichten minder geschikt of zelfs ongeschikt wordt bevonden voor de verrichte geneeskundige behandeling, levert niet een tekortkoming op in de nakoming van de verbintenis."
Rov. 2.8.4 herhaalt in de spcifieke situatie van dit arrest dezelfde hoofdregel en uitzondering:
♦ het gebruik van een PIP-implantaat dat een verhoogde kans had op scheuren en lekken – dat wil zeggen: een kans die groter was dan van andere implantaten met dezelfde functie – levert in beginsel een tekortkoming op (…)
♦ behalve als een dergelijk implantaat naar de medische inzichten van destijds state of the art was.
'Vertaald' naar de situatie van de Miragel problematiek:
♦ het gebruik van een Miragel implantaat dat een kans had op zwellen en fragmenteren in tegenstelling tot andere implantaten met dezelfde functie, namelijk siliconen implantaten – levert in beginsel een tekortkoming op,
♦ behalve als een dergelijk implantaat c.q. het Miragel implantaat naar de medische inzichten van destijds state of the art was.
Let wel, het gaat hier niet om de situatie waarin een medische hulpzaak zoals. bijvoorbeeld een implantaat naar ten tijde van de toepassing ervan heersende medische inzichten geschikt was maar naderhand door voortschrijdend inzicht en/of nieuwe medische ontwikkelingen de (hulp)zaak minder geschikt of zelfs ongeschikt wordt bevonden.
In de PIP implantaten en Miragel arresten gaat het om implantaten met ten tijde van de toepassing al aanwezige materiaalgebreken, die pas naderhand aan het licht traden.
Dan moet de eerste vraag zijn: was het implantaat toen al ongeschikt vanwege het (latent) aanwezige materiaalgebrek? Zo ja, dan is er dus sprake van een tekortkoming.
Vervolgens is de tweede vraag: was het implantaat ten tijde van de toepassing 'state of the art? Zo ja, dan is er ondanks de gebleken ongeschiktheid geen tekortkoming. Degene die beroep doet op de uitzondering op de hoofdregel, heeft daarvan de stelplicht en de bewijslast, ergo het Radboudumc.
Zo is het in de Miragel procedure ook gegaan. In zijn conclusie van antwoord, § 2.4, voerde het Radboudumc immers het verweer dat de Miragelplombe ten tijde van de toepassing 'state of the art' was. Dat is een bevrijdend ('ja maar') verweer: ook al is de plombe ongeschikt gebleken, dan is er toch geen tekortkoming omdat de plombe 'state of the art' was. toen deze werd toegepast. En het bood in § 8.5 ook bewijs aan van de stelling dat de Miragel plombe in 1992 "state of the art".
A-G's redenering, dat de gestelde tekortkoming bestaat uit het gebruik van de Miragelplombe bij de behandeling van de loslating van het netvlies van Sassen in juli 1992 en hij 'dus' moet stellen en bewijzen dat de plombe destijds niet state of the art was, is bovendien niet goed te volgen omdat het gaat om de risico-aansprakelijkheid van art. 6:77 BW.
In eerste aanleg is immers aan de grondslag van de vordering tot schadevergoeding toegevoegd artikel 6:77 BW: gebruikmaking van een ongeschikte (hulp)zaak doet een tekortkoming ontstaan.
Artikel 6:77 BW
Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.Akte 10 januari 2010
Eiser vraagt eerbiedig akte:
Radboud betwist bij conclusie van antwoord voor het eerst ook feitelijk gemotiveerd dat het de bij Sassen toegepaste Miragel plombe in Nederland heeft ingevoerd.
Gezien deze betwisting legt Sassen aan zijn vordering niet langer ten grondslag de producten aansprakelijkheid als geregeld in Boek 6, Titel 3, Afdeling 3 BW.
Hij baseert zijn vordering thans op art. 6:162 BW (onrechtmatige daad c.q. het gebruik van een gevaarlijke stot), art. 6:74 BW (niet behoorlijke nakoming van verbintenissen), art. 6:77 BW (de aansprakelijkheid voor hulpzaken), het vóór 1 april 1995 geldend ongeschreven recht inzake informatieplicht, toestemmingsvereiste, zorgplicht en dossierplicht en per 1 april 1995 art.7: 448 (informatieplicht), art. 7:450 (toestemmingsvereiste ), art. 7:453 (goed hulpverlenerschap) en art. 7:454 (dossierplicht).
Zo ook in de memorie van grieven
MvG blz. 146
16. De tekortkoming, bestaande uit de toepassing van het voor de behandeling van Sassen ongeschikt medisch hulpmiddel de Mirage! plombe, dient derhalve wel degelijk aan het ziekenhuis te worden toegerekend in de zin van art. 6:74 lid 1 BW jo. art. 6:77 BW, hetgeen allerminst onredelijk is in de zin van art. 6:77 lid 2 BW.
De rechtbank oordeelde dat de eigenschappen van de Miragelplombe meebrachten dat deze ongeschikt is voor het beoogde doel.
Eindvonnis rechtbank Arnhem
2.26. Niet in geschil is dat de Miragelplombe als (hulp)zaak in de zin van artikel 6:77 8 W moet worden aangemerkt. Een zaak is ongeschikt wanneer deze gebrekkig is of om andere redenen ongeschikt is voor het beoogde doel. Hoewel de Miragelplombe voor 90% van de patiënten bij wie de plombe is geplaatst zonder complicaties bruikbaar is gebleken bij de behandeling van een netvliesloslating, geldt dat bij 10% van de patiënten complicaties optreden en dat bij een deel van die 10% zich voordoet wat zich bij Sassen heeft voorgedaan: de plombe verandert van chemische samenstelling, zwelt en fragmenteert.
Naar het oordeel van de rechtbank brengen die eigenschappen van de Miragelplombe mee dat deze ongeschikt is voor het beoogde doel. Daarmee staat vast dat het ziekenhuis tekort is geschoten in de nakoming van de met Sassen gesloten behandelingsovereenkomst. Dat het ziekenhuis, zoals zij stelt, gelet op de stand van de wetenschap op het moment dat de plombe bij Sassen werd geïmplanteerd, nog niet bekend was met deze eigenschap van de plombe, is een aspect dat hierna bij de toerekening zal worden besproken.
Zo ook het hof Arnhem-Leeuwarden: "Naar het oordeel van het hof is de Miragelplomhe door zijn samenstelling/ eigenschappen (...) ongeschikt gebleken" en daarom sluit het hof zich in rov. 2.17 aan bij rov. 2.26 van de rechtbank.
Hof Arnhem-Leeuwarden eindarrest
De Miragelplombe als ongeschikte hulpzaak
2.15 Sassen heeft ter comparitie van 15 januari 2010 bij akte aan zijn vordering niet langer ten grondslag gelegd de productenaansprakelijkheid van afdeling 6.3.3 (art. 6:185 e.v.) BW, maar zijn grondslag onder meer gewijzigd met een beroep op artikel 6:77 BW (de ongeschikte hulpzaak), waarop het Radboudumc bij akte van 19 mei 2010 heeft kunnen reageren. In de conclusie na deskundigenbericht van 23 november 2011 van Sassen heeft hij zijn uitgangspunten hiervoor nog eens herhaald (pag. 22-28), waarop liet Radboudumc in de antwoordconclusie na deskundigenbericht van 14 maart 2012 (sub 5.4-5.31) heeft gerespondeerd. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.26 van het eindvonnis overwogen dat de Miragelplombe een hulpzaak is in de zin van artikel 6:77 BW en dat de eigenschappen van de Miragelplombe meebrengen dat deze ongeschikt is voor het beoogde doel. Daarmee staat vast dat het Radboudumc tekort is geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst met Sassen, aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.27 tot en met 2.30 onderzocht of deze tekortkoming aan het Radboudumc kan worden toegerekend en geoordeeld dat dit niet het geval is. Tegen dit laatste oordeel is Sassen met grief 11 opgekomen, waartegen het Radboudumc gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Het hof oordeelt hierover als volgt.
2.16 In artikel 6:74 BW is bepaald dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade te vergoeden die de schuldeiser daardoor lijdt, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. In artikel 6:77 BW is neergelegd dat wanneer bij de uitvoering van de verbintenis gebruik wordt gemaakt van een ongeschikte (hulp)zaak de daardoor ontstane tekortkoming wordt toegerekend aan de schuldenaar, "tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn". Het betreft hier aldus een risicoaansprakelijkheid.
2.17 In deze zaak is de Miragelplombe als hulpzaak gebruikt in het kader van de uitvoering van een medische behandelings-overeenkomst. Eerst zal vastgesteld moeten worden of de Miragelplombe (de medische hulpzaak) ongeschikt is (gebleken). Stelplicht en bewijslast hiervoor rusten op Sassen. Het hof stelt hierbij voorop dat. hoewel de geneeskundige behandelingsovereenkomst in beginsel als een inspanningsverbintenis wordt gekwalificeerd. dit niet eraan in de weg staat dat de gebruikte hulpzaak ter uitvoering van die verbintenis als gebrekkig kan worden gekwalificeerd als deze niet geschikt is (gebleken) voor het doel waarvoor het is of werd gebruikt. Hooymans beschrijft in haar deskundigcnrapport (pag. 3 bovenaan) de late complicaties (10 jaar na de operatie. gepubliceerd in 1997) van de Miragelplombe "in de vorm van zwelling en.fragmentatie".
Naar liet oordeel van het hof is de Miragelplomhe door zijn samenstelling/eigenschappen waardoor de latere complicaties van zwelling (met mogelijke bijwerkingen, zoals oogbewegingsbeperking en sterke scleraverdunning) en van fragmenteren bij verwijdering zijn opgekomen. (voor Sassen) ongeschikt gebleken. Het feit dat in 1992 (en de jaren daarna) gebruikmaking van de Miragelplombe "state of the art" was en het feit dat (de artsen van) het Radboudumc toentertijd niet wisten van de toekomstige complicaties maakt dit niet anders. Het feit dat ook siliconenplombes postoperatieve (latere en vergelijkbare) complicaties kunnen opleveren, laat onverlet dat alleen hij de Miraeelplombes sprake is van zwelling van de plombe en fragmentatie bij verwijdering van de plombe, waardoor de kans op deze ernstige complicaties bij gebruik van deze plombe veel hoger is komen te liggen. Vast staat dat genoemde complicaties zich bij Sassen hebben voorgedaan. Het hof sluit om deze redenen aan bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen in het eindvonnis van 28 november 2012 onder rechtsoverweging 2.26. In beginsel leidt, volgens de hoofdregel in artikel 6:77 BW, het gebruik van een gebrekkige medische hulpzaak tot een tekortkoming bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst.
Niet valt in te zien waarom de patiënt die een beroep doet op art. 6:77 BW, meer zou moeten stellen en bewijzen dan dat de medische hulpzaak, in dit geval de Miragel plombe, ongeschikt was voor de uitvoering van - de uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst voortvloeiende - verbintenis, namelijk de operatie ter herstel van de netvliesscheur.
In het bijzonder valt niet in te zien waarom de patiënt daarenboven zou moeten stellen en bewijzen dat de medische hulpzaak niet 'state of the art' was. Waaruit volgt dat vereiste ? Dat blijkt niet uit de redenering van A-G Wissink.
De tekst van art. 6:77 BW is duidelijk: de tekortkoming ontstaat door het gebruik van een ongeschikte zaak. Dat is de hoofdregel.
Het 'state of the art' zijn van de zaak ten tijde van de toepassing is een uitzondering op de door de ongeschiktheid ontstane tekortkoming. Degene die een beroep doet op een uitzondering op de hoofdregel, heeft daarvan de stelplicht en de bewijslast.
Bewijs van een negatief feit
Uit het tweede Miragel arrest - een art. 81 lid 1 RO arrest dat de redenering van de A-G volgt - vloeit dus voort dat de patiënt belast is met het stellen en bewijzen van een negatief feit, namelijk dat de (hulp)zaak als bedoeld in art. 6:77 BW ten tijde van de toepassing niet 'state of the art' was. Dat is voor de patiënt ondoenlijk. Wat weet de patiënt nu van het al dan niet 'state of the art' zijn van een medisch hulpmiddel zoals bijvoorbeeld een implantaat ? Laat staan van het 'state of the art' zijn van een medische behandeling. De kennis en wetenschap dienaangaande vormen bij uitstek het domein van de arts.
Het belasten van de patiënt met stelplicht en bewijslast dat het medisch hulpmiddel en/of de medische behandeling niet 'state of the art' waren, is des te bedenkelijker omdat het tweede Miragel arrest heeft nagelaten het begrip 'state of the art' als maatstaf nader te normeren.
Het 'nieuwste van het nieuwste' biedt ten enenmale onvoldoende waarborg voor de kwaliteit van het product. Dat iets het 'nieuwste van het nieuwste' heet te zijn, betekent nog niet dat het ook 'het beste' is. Zie wat dat betreft de Miragel Saga.
Het tweede Miragel arrest leidt bovendien tot het absurde resultaat dat eenieder die (hulp)zaken levert als zijnde 'state of the art', het bewijsvoordeel heeft dat de afnemer moet stellen en bewijzen dat het geleverde niet 'state of the art' is, anders is er geen tekortkoming.
Wat geldt voor een (hulp)zaak geldt immers ook voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst en dan dus ook voor iedere andere overeenkomst!
Het is werkelijk van de zotte dat de patiënt zou moeten stellen en bewijzen het negatief feit dat een ongeschikt gebleken implantaat en/of medische behandeling niet 'state of the art', 'het nieuwste van het nieuwste' is/zijn.
Als het tweede Miragel arrest geen vergissing van de Hoge Raad is, dient de wetgever in te grijpen door de 'cursus Verkade' in meer expliciete wetgeving om te zetten dan nu het geval is in art. 150 Rechtsvordering. Minst genomen zou het bevrijdend of 'ja, maar .. .'-verweer moeten worden toegevoegd, aldus (toevoeging in cursief):
Artikel 150 Rv:
'De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Van een bevrijdend verweer draagt de verweerder, met de stelplicht en bewijslast, het bewijsrisico.
12-6-2024 / 28-7-2024
| ◄▬ | De bewijsproblematiek | ▬► |