| ◄▬ | Afrondend (voorlopig) | ▬► |
| Rechterlijk vandalisme | Artikel 81 lid 1 RO | Bewijsproblematiek |
| State of the art | Zelfbeschikkingsrecht | Slotsom |
| Aanbevelingen |
De Miragel procedure met zijn twee onderling tegenstrijdige Hoge Raad arresten en sinkholes fabricerende en kraaienpoten strooiende hoven markeert de teloorgang van de rechtspraak in Nederland.
Een van de pijlers van de Trias Politica lijdt aan hardnekkig betonrot, namelijk het ‘afdoen op stelplicht’: de rechter strooit kraaienpoten en legt sinkholes aan, waardoor de rechtzoekende. eiser of verweerder, vastloopt op de weg naar de gezochte waarheid en het verlangde recht niet bereikt.
Al vele jaren is dit 'fenomeen' bekritiseerd (o.a. Asser in 2012, Van der Kraats in 2018 en De Bock in 2021) zonder merkbaar resultaat, zoals het hoofdstuk 'Afdoen op stelplicht' laat zien in de paragrafen 'Hof Den Bosch (1)', 'Hof Den Bosch (2)', 'Hof Arnhem-Leeuwarden', 'Hof Den Bosch', 'Nieuwe grief' en 'De draaipoort zaak'.
Het hof Den Bosch spant hierbij de kroon. Het keerde stelplicht en bewijslast om omdat iets niet was gesteld wat onmogelijk gesteld had kunnen worden, namelijk dat de Miragelplombe een grotere kans heeft op zwellen in vergelijking met andere beschikbare hydrogel plombes. Maar andere hydrogel plombes zijn nooit beschikbaar geweest. Alleen Miragel was in de handel. Daarbij negeerde het hof ook nog eens het gegeven dat het grote verschil tussen een Miragel plombe en een - wel beschikbare (!) - siliconenplombe met dezelfde functionaliteit is de zwelling en de fragmentatie van het Miragel materiaal. Afdoen op stelplicht in al zijn absurditeit en verwerpelijkheid.
A-G De Bock in haar conclusie 24-12-2021, § 4.29: “Afdoening op stelplicht leidt tot een ‘premature blokkering van de waarheidsvinding’, waarvan het resultaat is dat de rechter uitspraak doet op basis van aannames in plaats van feiten. Vanuit een oogpunt van waarheidsvinding is dit een onwenselijke gang van zaken.”.
'Onwenselijk' is hier toch echt een eufemisme.
Kraaienpoten strooien wordt in het wegverkeer beschouwd als vandalisme en in het rechtsverkeer kan dat niet anders zijn. Vandalen horen niet thuis in de rechterlijke macht. Door hun handelen brengen zij ernstig nadeel toe aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak en het in haar te stellen vertrouwen (artt. 46c aanhef en subc en 46ca WRRA). Het rechtsverkeer dient gevrijwaard te zijn van vandalisme. Circa driekwart van de zaken wordt op stelplicht afgedaan (Van der Kraats) ! Een grove misstand.
Geen vertrouwen kan worden gesteld in sinkholes fabricerende en kraaienpoten strooiende rechters. Het wachten is op het oordeel van het EHRM over het 'afdoen op stelplicht' en zijn varianten in het Miragel proces.
Dit rechterlijk vandalisme wordt in de hand gewerkt door het misbruik dat de Hoge Raad maakt van artikel 81 lid 1 RO. Dit wetsartikel biedt de mogelijkheid om cassatieklachten te verwerpen zonder enige motivering wanneer - althans naar het oordeel van de Hoge Raad - geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord. De Hoge Raad beperkt zich tot zo genoemde ‘juridisch belangrijke vragen’ en bekommert zich kennelijk niet om de werkvloer waar rechterlijk vandalisme welig tiert, omdat cassatieklachten doorgaans stranden op art. 81 lid 1 RO.
Artikel 81 lid 1 RO dient dan ook te worden afgeschaft.
Van der Wulp: "Welke belastinplichtige zal het bevredigend vinden dat hij in het ongelijk wordt gesteld zonder dat hem duidelijk is waarom? (...) Een in het ongelijk gestelde belastingplichtige heeft het recht om te weten, waarom dat zo is".
Ligtenberg: “Voor de rechtzoekende voelt een afdoening met artikel 81 RO als pure minachting".
Dit geldt voor iedere rechtzoekende, civiel-, fiscaal- en strafrechtelijk!
Geen vertrouwen kan worden gesteld in rechters, die zich niet verwaardigen om hun uitspraken te motiveren.
Het eerste Miragel arrest volgt de elementaire bewijsrechtelijke beginselen. De patiënt dient op grond van art. 6:74 en art. 6:77 BW te stellen en ingeval van tegenspraak te bewijzen dat de medisch hulpverlener (de arts, het ziekenhuis) is tekortgeschoten doordat het toegepast medisch hulpmiddel ongeschikt is gebleken. Er is echter geen tekortkoming indien het hulpmiddel ten tijde van de toepassing ‘state of the art’ was. Het is dan aan de hulpverlener om die uitzondering op de tekortkoming te stellen en ingeval van tegenspraak te bewijzen. Wat geldt voor een medisch hulpmiddel, geldt voor iedere medische behandeling (Miragel arrest rov. 3.2.2 slotzin).
Het tweede Miragel arrest volgt evenwel zonder enige motivering (art. 81 lid 1 RO) de conclusie van A-G Wissink (§ 2.17-18), dat het aan de patiënt is om niet alleen te stellen dat het hulpmiddel ongeschikt is gebleken maar ook - als onderdeel van de tekortkoming – dat het hulpmiddel niet ‘state of the art’ was toen het werd toegepast.
Maar waarom zou de patiënt de uitzondering op de tekortkoming moeten stellen en bewijzen? Dat zit niet in de wetssystematiek van art. 6:74 en 6:77 BW. En dan ook nog het stellen en bewijzen van een 'negatief feit', namelijk dat het implantaat en/of de medische behandeling ten tijde van de toepassing niet 'state of the art' was. Hoe kan de patiënt nu weten of de medische behandeling en daarbij toegepaste medische hulpmiddelen al dan niet 'state of the art' zijn? Dat is bij uitstek het domein van de arts, het ziekenhuis.
Kan het zijn dat het tweede Miragel arrest berust op een vergissing?
Of is het inderdaad zo dat de Hoge Raad in het tweede Miragel arrest hoogst ongebruikelijk zonder enige motivering is omgegaan voor wat betreft de duiding van art. 6:74 in relatie met art. 6:77 BW? Met dan toch verstrekkende gevolgen!
Het eerste Miragel arrest heeft tot vele annotaties geleid (conclusie A-G Wissink voor het tweede Miragel arrest, noot 1). O.a. Verbruggen: "Omdat de Raad een heldere omschrijving van deze normatieve maatstaf achterwege liet, rijst de vraag hoe de maatstaf moet worden begrepen".
Desalniettemin heeft de Hoge Raad nagelaten aan te geven wat nu precies onder ‘state of the art’ moet worden verstaan.
Als gevolg hiervan is de patiënt nu opgezadeld met een onmogelijke stelplicht en dito bewijslast, namelijk dat het medisch hulpmiddel niet ‘state of the art’ was, wat daaronder ook moge worden verstaan.
Bovendien biedt dit niet nader gedefiniëerd multi-interpretabel begrip geen waarborg voor ook de beste kwaliteit. Het 'nieuwste van het nieuwste' product kan immers te kort zijn getest en te gretig op de markt zijn gebracht, zoals het geval is geweest met de Miragel plombe (The MIRAgel Saga).
Wat geldt voor een medisch hulpmiddel, een implantaat zoals de Miragel plombe, geldt ingevolge het eerste Miragel arrest ook voor de medische behandeling zelf! 'State of the art' wordt kennelijk voorondersteld ! De bewijslast van het tegendeel is dan aan de patiënt.
Sterker nog, het lijkt er op dat iedere leverancier van een zaak als bedoeld in art. 6:77 BW van zijn afnemer kan verlangen dat deze niet alleen stelt en bewijst dat de zaak ongeschikt is maar ook niet 'het nieuwste van het nieuwste' is.
Werkelijk onbegrijpelijk! Reden temeer om te veronderstellen dat het tweede Miragel arrest berust op een betreurenswaardige vergissing.
Zelfbeschikkingsrecht, informed consent
De informatieplicht naar Nederlands recht schiet tekort. Medisch inhoudelijke overwegingen zijn bepalend voor de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de informatieplicht.
Om hem moverende redenen/overwegingen heeft geen behandelend arts zich ooit geroepen gevoeld om mij te informeren dat een Miragel plombe was toegepast, ook niet toen deze in de jaren 2003-2005 begonnen was met zwellen.
De rechtbank Arnhem oordeelde dat in die jaren de informatieplicht was geschonden, maar dat werd teruggedraaid door het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden: van schending was geen sprake ook al bleek de behandelend arts niet te hebben geweten wat hij precies aan het behandelen was geweest. Overigens heeft het verwijzingshof Den Bosch weer wel het vonnis van de rechtbank bekrachtigd!
De Hoge Raad volgt niet de rechtspraak van het EHRM, die meebrengt dat artsen rekening dienen te houden met de voorzienbare gevolgen van geplande medische procedures voor de fysieke integriteit van hun patiënten en dat zij patiënten hierover informeren, en wel op zodanige wijze dat zij geïnformeerde toestemming kunnen geven.
Het wachten is op het oordeel van het EHRM.
Als rechtzoekende jarenlang geconfronteerd worden met kraaienpoten strooiende en sinkholes fabricerende rechters waardoor je uiteindelijk strandt op de weg naar de waarheid en het verlangde recht, is een werkelijk onthutsende ervaring. Rechters op wie je dacht te kunnen vertrouwen!
Het rechtsverkeer dient te worden geschoond van rechterlijk vandalisme, waartoe de artikelen 46c en 46ca Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren (WRRA) de mogelijkheid bieden.
De giftige cocktail van het afdoen op stelplicht en de toepassing van artikel 81 lid 1 RO, toegedekt met een 'niet onbegrijpelijk' sausje van de advocaat-generaal, is dodelijk voor het vertrouwen in de rechtspraak.
Geen vertrouwen kan worden gesteld in rechters, die hun beslissingen niet motiveren. Artikel 81 lid 1 RO dient te worden afgeschaft.
Het is werkelijk van de zotte dat de patiënt zou moeten stellen en bewijzen het negatief feit dat een ongeschikt gebleken implantaat en/of medische behandeling niet 'state of the art', 'het nieuwste van het nieuwste' was.
Als het tweede Miragel arrest geen vergissing van de Hoge Raad is, dient de wetgever in te grijpen door de 'cursus Verkade' in meer expliciete wetgeving om te zetten dan nu het geval is in art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hfdst. Bewijsproblematiek, § Wetswijziging).
Voor herstel van het vertrouwen in de rechtspraak de volgende aanbevelingen:
♦ Art. 81 lid 1 RO dient te worden ingetrokken. Onderwijl maakt de Hoge Raad geen gebruik meer van dit artikel.
♦ Cassatieklachten over het 'afdoen op stelplicht' worden serieus onderzocht en bij gegrondbevinding wordt de zaak terugverwezen naar het betrokken hof om zijn huiswerk over te doen, zodat niet een ander hof daarmee belast wordt.
♦ Omwille van de rechtsbescherming van de patiënt geeft de Hoge Raad zo snel mogelijk uitsluitsel:
- is het aan de patient om te stellen en ingeval van tegenspraak te bewijzen dat de medische hulpzaak (zoals een implantaat) ongeschikt is in de zin van art. 6:77 BW, waarbij het dan aan de arts is om als bevrijdend verweer te stellen en de bewijzen dat er desalniettemin geen tekortkoming is omdat het hulpmiddel ten tijde van de toepassing 'state of the art' was (het gemotiveerde 1e Miragel arrest), of
- is het aan de patient om daarenboven - als onderdeel van de tekortkoming - te stellen en te bewijzen dat het hulpmiddel niet 'state of the art' was (het 2e Miragel arrest waarin zonder enige motivering de conclusie van A-G Wissink wordt gevolgd)?
♦ De rechtspraak geeft blijk van zelfreinigend vermogen door met toepassing van de artikelen 46c en art. 46ca WRRA disciplinaire maatregelen op te leggen aan die rechterlijke ambtenaren die zaken hebben afgedaan op stelplicht zonder dat behoorlijk is uitgezocht hoe het nu werkelijk zit, waardoor rechtzoekenden zijn gestrand op de weg naar waarheid en recht. Notoire voorbeelden hiervan zijn in dit webboek vermeld (hfdst 'Afdoen op stelplicht').
| ◄▬ | Afrondend (voorlopig) | ▬► |