| ◄▬ | Afdoen op stelplicht - variant - hof Arnhem-Leeuwarden | ▬► |
| Afdoen op stelplicht | 2006 Huydecoper | 2012 Asser |
| 2016 De Bock | 2018 Van der Kraats | 2021 De Haan |
| 2021 De Bock | Hof Den Bosch (1) | Hof Den Bosch (2) |
| Varianten | Hof Arnhem-Leeuwarden | Hof Den Bosch |
| De nieuwe grief | De draaipoort zaak |
| Deskundigenverhoor | Nader horen geweigerd | Vraagstelling aangepast |
| Belang van vraag E | Incidenteel cassatieberoep | Conclusie A-G Wissink |
| Borgers brief | Rechtsvraag | Sinkhole |
| EHRM |
Art. 200 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
1. De rechter kan een partij op haar verzoek toestaan deskundigen te doen horen die niet door de rechter zijn benoemd.
Onverwacht ambtshalve deskundigenverhoor
Na afloop van de pleidooien op 5 september 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de in de zittingzaal aanwezige drs. Crama als partijdeskundige van het Radboudumc gehoord.
Dit gebeurde onaangekondigd, ambtshalve zonder verzoek van het Radboudumc daartoe. Dat de advocaat van het Radboudumc zich ter zitting zou laten vergezellen door drs. Crama, was evenmin aangekondigd.
In het concept-verbaal van deskundigenverhoor werd wel vermeld dat het verhoor op verzoek van Radboudumc was geschied.
Daarop heeft de advocaat van het Radboud mr. Lebbing in zijn brief dd. 9 september 2006 het hof meegedeeld dat door het Radboud geen verzoek was gedaan om Crama als partijdeskundige te horen.
In zijn brief van 13 september 2006 heeft mijn advocaat mr. Rittersma dit bevestigd.
Het definitief proces-verbaal van deskundigenverhoor vermeldt desalniettemin in de slotzin van het citaat hieronder art. 200 lid 1 Rv. als grondslag: "Op voet van artikel 200 ]id 1 Rv gaat het hof over tot het horen van Crama", hoewel door Radboudumc dus geen verzoek tot het horen van Crama was gedaan:
Proces-verbaal van deskundigenverhoor
Tijdens de zitting heeft het hof voorgesteld om Crama te horen als deskundige (ex artikel 200 Rv) aan de zijde van het Radbond ziekenhuis, in verband met het door hem geschreven artikel ín 2016 (dat beide partijen bekend ís en als prod. 1 door Sassen is overgelegd t.b.v. het pleidooi).
Mr. Rittersma: Ik heh bezwaar tegen dit getuigen/deskundigen verhoor. Crama is betrokken geweest bij het hele proces. Hij kan dan niet als onafhankelijk deskundige gehoord worden.
Voorzitter: Crama kan gehoord worden op basis van artikel 200 lid 1 Rv. Dít betreft het horen van een niet door de rechter benoemde en door de partij meegenomen deskundige. We willen graag ook praktisch zijn en nu Crama hier ter zitting aanwezig is, willen wij graag nog enige vragen stellen over het artikel dat hij geschreven heeft (en dat als productie van de zijde van Sassen ten behoeve van het pleidooi is ingebracht).
Mr. Rittersma: Ik wil aangetekend hebben dat de positie van Crama voor ons problematisch is.
Voorzitter: Uw bezwaar is genoteerd. Op voet van artikel 200 ]id 1 Rv gaat het hof over tot het horen van Crama.
NB. Als wettelijke grondslag van de benoeming is in het tussenarrest van 3 oktober 2017, rov. 2, slechts ‘artikel 200 Rv.’ vermeld zonder verdere aanduiding: "het proces-verbaal deskundigenverhoor ex artikel 200 Rv d.d. 5 september 2016".
Het verhoor van drs. Crama vond onder grote tijdsdruk plaats. Crama moest terug naar het ziekenhuis, waar patiënten op hem zaten te wachten. De tijd ontbrak om het proces-verbaal van deskundigenverhoor op te maken, door de griffier te laten voorlezen en na akkoordbevinding door Crama te laten ondertekenen.
Daarom besloot het hof de ongebruikelijke stap te nemen zoals vermeld is in het proces-verbaal van deskundigenverhoor blz. 14:
Proces-verbaal van deskundigenverhoor
Vanwege tijdsdruk is met partijen, advocaten en Crama het volgende afgesproken over de verslaglegging.
De griffier zal het verhoor eerst uitwerken, waarna het hof de verslaglegging als eerste zal nakijken.
Daarna zal het verslag, als concept-verslag per e-mail worden verstuurd aan Crama, zodat hij als eerste zijn commentaar hierop kan geven door verbeteringen en/of aanvullingen in het concept-verslag aan te brengen (omdat het mogelijk is dat de griffier en/of het hof de beantwoording van dé vragen niet juist heeft verwerkt). De advocaten ontvangen de e-mail c.c.
Crama stuurt vervolgens het concept-verslag terug naar het hof en c.c. naar de advocaten, die dan ook in de gelegenheid zijn om het verslag waar nodig van commentaar/aanvullingen te voorzien.
Het hof zal vervolgens, aan de hand van het ontvangen commentaar, naar bevind van zaken handelen en dit overigens communiceren met betrokkenen.
Nader mondeling horen deskundige geweigerd
In mijn akte ‘uitlating voortprocederen’ dd. 11 oktober 2016 is het verzoek gedaan om Crama nader mondeling te doen horen. Wij, mijn advocaat en ik, waren door het verhoor overvallen en hadden ons hierop niet kunnen voorbereiden. Bovendien moest het verhoor voortijdig worden beëindigd omdat Crama terug naar het ziekenhuis moest i.v.m. afspraken.
Bij de akte is daarom het volgende aangevoerd:
akte ‘uitlating voortprocederen’
3.
Na afloop van de pleidooien op 5 september 2016 heeft het hof de aanwezige dr. Crama als partijdeskundige van het Radboud ziekenhuis ambtshalve gehoord onder verwijzing naar art. 200 lid 1 Rv.
Het Radboud ziekenhuis had geen verzoek als bedoeld in art. 200 lid 1 gedaan om dr. Crama als partijdeskundige te horen.
Diens verhoor geschiedde dan ook voor partijen volstrekt onverwacht.
Sassen is door dit verhoor overvallen en had het verhoor dan ook niet kunnen voorbereiden.
Het verhoor stond bovendien onder tijdsdruk (zie ook blad 15 van het proces-verbaal) omdat dr. Crama terug moest naar het ziekenhuis en de zittingzaal slechts gedurende beperkte tijd ter beschikking stond.
4.
Sassen heeft daarom behoefte aan voorzetting van het verhoor teneinde nadere vragen aan de partijdeskundige te kunnen stellen aangaande de navolgende onderdelen van diens verhoor, zoals dit is opgenomen in het proces-verbaal van deskundigenverhoor met inbegrip van de door dr. Crama daarin aangebrachte wijzingen en aanvullingen.
5.
Sassen verzoekt het hof derhalve om de partijdeskundige dr. Crama te bevelen nadere, mondelinge en schriftelijke, toelichting te geven, zoals bedoeld in art. 200 lid 4 Rv, zoals hierna nader wordt aangegeven.
In de akte zijn vijf vragen opgenomen (A t/m E).
Het hof heeft in het tussenarrest dd. 3 oktober 2017 het verzoek om Crama nader mondeling te horen geweigerd. Wel stond het hof toe dat Crama een schriftelijke toelichting zou geven op de vragen.
Tussenarrest
4.5 Het hof constateert dat Crama tot driemaal toe uitvoerig mondeling is gehoord door onder meer Sassen en diens advocaat. Het hof ziet geen noodzaak en heeft geen behoefte om Crama nogmaals mondeling te horen ter zitting. Omdat Sassen kennelijk werd verrast door het horen. van Crama ter zitting van 5 september 2016 en dit verrassingselement naar Sassen stelt niet is weggenomen door de latere twee verhoren van Crama, zal het hof het verzoek van Sassen, gelet op de beginselen van een goede procesorde, toestaan en Crama verzoeken een schrifteliike toelichting te geven op de door Sassen geformuleerde vragen ( ex artikel 200 lid 4 Rv), die het hof in enigszins aangepaste vorm hieronder zal opnemen.
NB. In het tussenarrest zijn de vijf vragen door het hof genummerd 1 t/m 5.
In mijn akte ‘in respons’ dd. 30 januari 2018 zijn in § 1–7 ('Art. 200 Rv.') bedenkingen geuit tegen 's hofs weigering om Crama nader ter zitting te horen zijn. Sub 4 is aangevoerd:
Akte ‘in respons’
4. Het hof heeft Sassen's verzoek echter afgewezen omdat Crama al tot driemaal toe uitvoerig mondeling was gehoord (tussenarrest r.o. 4.5).
Deze afwijzing miskent dat Crama is gehoord ter zitting op 5 september 2016 door het hof als `partij-`deskundige onder ede. Ruim 5 weken later is Crama in de mediation door partijen gehoord als informant, en dus niet als deskundige onder ede. De bijeenkomst op 14 november 2016 moest worden afgebroken wegens verplichtingen van Crama elders en is voortgezet op 22 december 2016.
Crama is dus twee maal gehoord in juridisch geheel verschillende setting.
Het horen als informant betrof bovendien slechts de vraag of verwijdering van de plombe in april 2005 al dan niet mogelijk was in verband met ontsteking van het oog (hoorverslag 1 e alinea), terwijl Sassen's verzoek tot het nader horen van Crama als partijdeskundige een veel bredere vraagstelling betrof.
Het hof passeerde deze bezwaren en overwoog in zijn eindarrest dd. 27 november 2018 rov. 2.3 “dat Sassen in de akte in respons op onderdelen buiten de opdracht van het hof is getreden (rechtsoverweging 4.6 tussenarrest 3 oktober 2017)” en “hetgeen Sassen heeft opgemerkt in die akte sub 1-7, sub 34-51 en sub 55-60 buiten beschouwing laten nu dit hernieuwde debat in strijd is met de goede procesorde”.
Eindarrest
2.3 Sassen heeft zich in de akte in respons van 30 januari 2018 ook uitgelaten over andere onderwerpen dan over de nadere schriftelijke toelichting van Crama en nog twee producties overgelegd. Het Radboudumc heeft in de akte uitlating in respons van 30 januari 2018 (sub 3.1-3.7) hiertegen bezwaren aangevoerd. Het hof is met het Radboudumc van oordeel dat Sassen in de akte in respons op onderdelen buiten de opdracht van het hof is getreden (rechtsoverweging 4.6 tussenarresl 3 oktober 201 7) en zal hetgeen Sassen heeft opgemerkt in die akte sub 1-7, sub 34-51 en sub 55-60 buiten beschouwing laten nu dit hernieuwde debat in strijd is met de goede procesorde; mutatis mutandis geldt dit voor de overgelegde producties.
Het in de akte sub 4 opgeworpen bezwaar werd aldus genegeerd,
De in de akte ‘uitlating voortprocederen’ dd. 11 oktober 2016 geformuleerde vijf vragen werden in het tussenarrest opgenomen “in enigszins aangepaste vorm” (rov. 4.5).
NB. Het hof heeft in het tussenarrest de vragen A t/m E genummerd 1 t/m 5.
De essentie van vraag E (hof: vraag 5) betrof het MIRAgel materiaal:
"Is het juist (...) dat in de visie van Crama en Klevering het artikel van Marin het eerste artikel was dat wees op het gebrek (`serious flaw', `hydrolytic degradation') en de daardoor ontstane complicaties van het MIRAgel materiaal (`progressive swelling of the explant, which can lead to strabismus, ptosis, scleral erosion, conjunctivitis, and infection around the buckle')."
Akte uitlating voortprocederen 11-10-2016
E. Het artikel van Marin ea van januari 1992
17.
Crama's artikel 2016 vermeldt verder (blz. 32 lk):
"In 1985, an episcleral hydrogel explant (MIRAgel, MIRA Inc., Waltham, MA) was introduced as an alternative to silicone expiants for the treatment of rhegmatogenous retinal detachment.' (...) Despite these potential advantages,after several years a serious flaw was discovered in the material. Specifically, hydrolytic degradation of the MIRAgeI material causes progressive swelling of the explant, which can lead to strabismus, ptosis, scleral erosion, conjunctivitis, and infection around the buckle; in addition, significant cosmetic problems also can arise 2-8"
Noot 2 in deze passage verwijst naar het artikel van Marin ea uit januari 1992:
"2. Marin JF, Tolentino FI, Refojo MF, Schepens CL. Long-term complications of the MAI hydrogel intrascleral buckling implant. Arch Ophthalmol 1992;710:86-8."
18.
Sassen verzoekt het hof op de voet van art. 200 lid 4 Rv dr.Crama mondeling te horen teneinde antwoord te geven op de volgende vraag:
Is het juist - gelet op de geciteerde passage en noot 2 - dat in de visie van Crama en Klevering het artikel van Marin het eerste artikel was dat wees op het gebrek (`serious flaw', `hydrolytic degradation') en de daardoor ontstane complicaties van het MIRAgel materiaal (`progressive swelling of the explant, which can lead to strabismus, ptosis, scleral erosion, conjunctivitis, and infection around the buckle')?
In zijn tussenarrest heeft het hof de vraag aangepast en betrokken op Miragel plombe zelf:
"Is het juist, gelet op hetgeen hierboven is geciteerd, dat in uw visie het artikel van Marin het eerste artikel was dat wees op een gebrek in de (Miragel)plombe en de daardoor ontstane complicaties?
Tussenarrest
5. Naar aanleiding van uw artikel, blz. 32. l.k. waarin het navolgende vermeld staat: ln 1985, an episcleral hydorgel explant (MIRAgel, MIRA Inc., Waltham, MA) was introduced as an alternative to silicone explants for the treatment of rhegmatogenous retinal detachment.
(. . .) Despite these potential advantages, after several years a serious flaw was discovered in the material. Specifically, hydrolytic degradation of the MIRAgel material causes progressive swelling of the explant, which can lead to strabismus, ptosis, scleral erosion, conjunctivitis, and infection around the buckle; in addition, significant cosmetic problems also can arise. (footnote 2)
Footnote 2: Marin JF e.a., Long-term complications of the MAI hydrogel intrascleral buckling implant. Arch Ophthalmol 1992; 110:86-8.Is het juist, gelet op hetgeen hierboven is geciteerd, dat in uw visie het artikel van Marin het eerste artikel was dat wees op een gebrek in de (Miragel)plombe en de daardoor ontstane complicaties?
Crama’s antwoord in zijn schriftelijke toelichting dd. 26 november 2017 lwas ontkennend en uidde:
5. Nee, zij schrijven over de MAI en rapporteerden niet over gebreken van de MIRAgeI plombe. Zij schrijven zelfs: "We have used MIRAgeI as an episcleral implant in a large number of patients and have not observed such complications."
In de Akte in respons § 20 / 33 is bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken.
Akte ‘in respons’
Ad vraag 5:
20.
In r.o. 4.5 overweegt het hof o.m. dat het de door Sassen geformuleerde vragen "in enigszins aangepaste vorm" in het tussenarrest opneemt.
Het hof heeft evenwel in vraag 5 Sassen's vraag E § 18 wezenlijk anders geformuleerd.
21.
Sassen's vraag luidt:
"Is het juist -gelet op de geciteerde passage en noot 2 - dat in de visie van Crama en Klevering het artikel van Marin het eerste artikel was dat wees op het gebrek ('serious flaw', 'hydrolytic degradation’ en de daardoor ontstane complicaties van het MlRAgel materiaal ('progressive swelling of the explant, which can lead to strabismus, ptosis, scleral erosion, conjunctivitis, and infection around the buckle) ?"
22.
's Hofs vraag luidt:
"Is het juist, gelet op hetgeen hierboven is geciteerd, dat in uw visie het artikel van Marin het eerste artikel was dat wees op een gebrek in de (Miragel) plombe en de daardoor ontstane complicaties?"
23.
De geciteerde passage heeft het over `MIRAgeI material' en niet over 'explant' of `buckle' 9.
24.
Het hof heeft echter `MIRAgel materiaal' vervangen door `(Miragel) plombe'.
25.
Verder heeft het hof de in Sassen's vraag tussen haakjes geplaatste aan het artikel ontleende omschrijvingen van het gebrek en de complicaties van `the MIRAgel material' weggelaten.
26.
Het Hof heeft aldus Sassen's vraagstelling gedenatureerd en van zijn essentie ontdaan. Het gaat immers om het defect van het materiaal van de hydrogelsoort MAI.10
27.
Crama antwoordt op 's Hofs vraag: "Nee, zij schrijven over de MAl en rapporteerden niet over gebreken van de MiRAgel plombe. Zij schrijven zelfs: "We have used MIRAgel as an episcleral implant in a large number of patients and have not observed such complications."
28.
Inderdaad hadden Marin ea de bij de MAI plombe geconstateerde complicaties nog niet bij de Miragel plombe waargenomen, maar hun artikel beschreef de 'hydrolytic degradation' van het `synthetic, hydrophilic scleral buckling material', dat leidde tot de complicaties 11. In het abstract werd bovendien al mogelijk geacht dat die `degradation' zich ook bij de Miragel zou voordoen 12, hetgeen in september 1997 in de publicatie van Hwang ea (dagv. prod.7) is bevestigd.
29.
Het Miragel materiaal is hetzelfde als het MAI materiaal. De chemische formule is identiek (pleitnota 5-9-2016 § 29). De hydrogel soort MAI 13 is onder de naam Miragel vercommercialiseerd. Het materiaaldefect van de hydrogelsoort MAI tast dan zowel het prototype, de MAI plombe, aan als de commerciële uitvoering ervan, de Miragel plombe.
30.
Crama kon er in zijn wetenschappelijk artikel van januari 2016 dan ook niet aan ontkomen om het artikel van Marin ea te vermelden als eerste literatuurbron voor het gebrek, de `hydrolytic degradation', in het MIRAgel materiaal en de daardoor ontstane complicaties.
31.
Crama's antwoord in zijn verklaring van oktober 2017 moet dan ook als misleidend worden aangemerkt, omdat hij daarin ten onrechte de suggestie wekt dat er enig relevant verschil in materiaalsoort bestond tussen de MAI plombe en de Miragel plombe — overigens zonder dergelijk verschil ook maar enigszins aan te duiden — waardoor het bestaanbaar lijkt dat het gebrek van de MAI plombe voor artsen destijds niet kenbaar was als tevens een (mogelijk) gebrek van de Miragel plombe.
32.
Dat Marin's artikel het eerste was dat de `serious flaw', ernstige tekortkoming, beschreef van het `synthetic, hydrophilic sclera) buckling material' (p. 86), is van essentieel belang voor de kenbaarheid van de risico's van de toepassing van de Miragel plombe, die een half jaar na de publicatie van dit artikel bij Sassen op 6 juli 1992 is toegepast.
33.
Het beroep van het Radboud ziekenhuis op de uitzonderingsbepaling van art. 1377 BW moet dan ook ten enenmale falen.
Deze bezwaren zijn in 's hofs eindarrest dd. 27 november 2018 volledig genegeerd.
Eindarrest
2.7 Met grief 4 herhaalt Sassen zijn standpunt dat in januari 1992 met het artikel van Marin et al in een internationaal, oogheelkundig tijdschrift de oogheelkundige wereld — en dus ook het Radboudumc — op de hoogte had moeten (en kunnen) zijn van mogelijke complicaties met de Miragelplombe. Sassen heeft dit punt ook uitvoerig onder de aandacht gebracht van Hooymans na kennisneming van het conceptrapport. Grief 5 van Sassen over de informatieplicht in 1992 bouwt hierop voort, evenals grief 6 over het toestemmingsvereiste. Het hof oordeelt hierover als volgt. Niet in geschil is dat bij Sassen episcleraal een Miragelplombe is geplaatst en dat in het artikel en onderzoek van Marin et al de complicaties worden besproken van de intrascleraal geplaatste Maiplombe. Beide plombes zijn overigens hydrogelplombes en hebben dezelfde chemische samenstelling (er werden in die tijd ook siliconen plombes gebruikt). Marin et al besluiten hun artikel (comment, pag. 88) eerst met de opmerking dat ook bij Miragelplombes soortgelijke problemen als met de Maiplombe zouden kunnen ontstaan in de toekomst, waarvoor periodiek (vervolg)onderzoek nodig is van patiënten "for a long time after surgery". Zij vervolgen: "However, to our knowledge, similar complications in patients who receive episcleral [de Miragel, toev. hof] have not been reported. We have used MIRAgel as an episcleral implant in a large number of patients since 1986 [dal is dus 6 jaar, toev. hof] and have not observecl such complications." Met kennis achteraf stelt Sassen dat risico’s van complicaties van de Miragelplombe dus niet konden worden uitgesloten en hij verwijst daarvoor ook onder meer naar publicaties van latere datum. Hooymans concludeert echter (antwoord op vraag 3), mede naar aanleiding van dit artikel van Marin et al, dat op 6 juli 1992 (de dag van de operatie van Sassen) er geen enkel vermoeden bestond van de nu bekende lange termijn complicaties van de Miragelplombe. "Pas in 1997 beschrijven Hwang et al de eerste episclerale implant [het betreft 1 casus, toev. hof] die 10 jaar na de operatie complicaties gaf in de vorm van zwelling en fragmentatie." Met de kennis van toen was de keuze van prof. Deutman om een Miragelplombe te plaatsen een goede keuze en zou een redelijk handelend patiënt toentertijd gekozen hebben voor de Miragelplombe, aldus nog steeds Hooymans. (Hooymans vermeldt ook dat het alternatief, een siliconen plombe, meer kans op infectie geeft.) Het hof volgt Hooymans in haar deskundige opinie en maakt haar conclusies tot de zijne. Overigens heeft ook Crama in antwoord op de schriftelijke vraag 5 van het hof in het tussenarrest van 3 oktober 2017 bevestigd dat Marin et al enkel schrijven over de Maiplombe en niet over gebreken van de Miragelplombe en zelfs daarover schrijven dat zij bij de vele patiënten met een Miragelplombe niet zulke complicaties hebben gezien; ook Crama verwijst naar het hiervoor genoemde citaat (comment, pag. 88). Het hof sluit zich voorts aan bij de rechtsoverwegingen 2.6-2.9 en 2.11-2.13 van de rechtbank in het eindvonnis en maakt die tot de zijne. Grief 4 faalt en de daarop voortbouwende grieven 5 en 6 ook: met de kennis van toen kon en behoefde prof. Deutman Sassen niet te informeren over mogelijke en toekomstige complicaties en kon de toestemming van Sassen daarop ook niet gericht zijn.
Het belang van vraag E (hof: vraag 5)
Zou de 5e vraag (E) door het hof integraal zijn overgenomen, dan had Crama’s antwoord niet anders dan bevestigend kunnen luiden. Het artikel van Marin wees immers op “a serious flaw (...) discovered in the material”, namelijk “hydrolytic degradation of the MIRAgel material” (aldus Crama zelf in Crama en Klevering 2016), waardoor zwelling ontstond met ernstige gevolgen.
Het prototype de MAI plombe en de commerciële versie de MIRAgel plombe hadden dezelfde chemische samenstelling, omdat zij waren vervaardigd uit de hydrogelsoort MAI, die door Crama en Klevering in 2016 wordt aangeduid als 'MIRAgel material.'
Ook de deskundige prof. Hooymans heeft het in haar rapport (p.12) over Miragel materiaal: "Het grote verschil tussen een Miragel plombe en een siliconenplombe is de zwelling en de fragmentatie van het Miragel materiaal".
Met Crama’s bevestigend antwoord zou dan gegeven zijn dat in januari 1992 al bekend was dat dit MIRAgel materiaal lange termijn complicaties zou kunnen veroorzaken, en dat minst genomen het vermoeden moest rijzen dat de uit hetzelfde materiaal vervaardigde MIRAgel plombe evenals de MAI plombe het risico van lange termijn complicaties meebracht, ook al waren die bij de door Marin c.s toegepaste MIRAgel plombes nog niet waargenomen omdat de termijn daarvoor nog te kort was (nog geen 7 jaar tussen toepassing en publicatie van het artikel).
Anders dan het hof in het eindarrest heeft aangenomen, zou dan ook voor prof. Deutman op 6 juli 1992 (de operatie) de kenbaarheid van het risico van lange termijn complicaties bij toepassing van de MIRAgel plombe onontkoombaar zijn geweest. Mede op gezag van Crama heeft het hof echter aangenomen dat de artsen in het Radboud in 1992 niet bekend waren met dit risico.
Hier manifesteert zich dus het essentieel belang van vraag E, die echter door de wijziging van 'materiaal' in 'plombe' door het hof van zijn essentie is ontdaan.
In het incidenteel cassatieberoep zijn de volgende klachten opgeworpen.
♦ Het ambtshalve horen van de partijdeskundige is in strijd met art. 200 Rv, art. 6 EVRM en/of met een goede procesorde
2.1 Gezien art. 200 lid 1 Rv, mocht het hof Crama niet horen als partij deskundige (een niet door de rechter benoemde onafhankelijke deskundige).
Immers, er was geen sprake van een verzoek daartoe in de zin van deze wetsbepaling.
Noch het Radboudumc, noch Sassen heeft het hof verzocht om Crama als niet door de rechter benoemde deskundige te doen horen. Bovendien heeft Sassens advocaat expliciet bezwaar gemaakt tegen het verhoor en daarbij gemotiveerd aangevoerd heeft dat Crama niet als onafhankelijk deskundige gehoord kon worden, zoals blijkt uit het proces-verbaal van deskundigenverhoor ex artikel 200 Rv (blz. 1). Verder is het evident dat een partij als Sassen, zoals hij nadien gesteld heeft, door een dergelijke gang van zaken overvallen is en zich op zo’n geïmproviseerd verhoor niet heeft kunnen voorbereiden. Derhalve is deze gang van zaken in strijd is met art. 200 Rv, art. 6 EVRM en/of met een goede procesorde, naar het hof miskend heeft.
♦ Het weigeren om de partijdeskundige nader mondeling te horen is in strijd met het beginsel van 'equality of arms'.
2.2 Onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is ’s hofs beslissing in rov. 4.5 tot afwijzing van Sassens in rov. 4.4 vermelde verzoek tot het aan Crama mondeling stellen van aanvullende vragen.
Immers, juist omdat het verhoor op 5 september 2016 geschiedde onder tijddruk, Sassen door dit verhoor overvallen was en het hof zelf onderkent dat Sassen „kennelijk verrast” was, en Sassen zich niet op het verhoor kon voorbereiden, had het hof dit verzoek, althans in beginsel, moeten toewijzen. Nu het hof Crama mondeling als niet door het hof benoemde deskundige gehoord heeft, was het hof, althans in beginsel, gehouden om Sassens verzoek evenzeer mondeling de door Sassen voorgestelde aanvullende vragen te stellen (‘equality of arms’).
Voor zover de afwijzing van dit verzoek hierop berust, dat Crama tot driemaal toe uitvoerig mondeling gehoord is door onder meer Sassen en diens advocaat, zoals het hof oordeelt, kan dit de afwijzing niet en ook niet mede dragen, omdat het hierbij ging om het in rov. 4.4 vermelde verhoor en een aanvullend verhoor in het kader van de mediation, welk verhoren (dus) niet plaatsvonden ten overstaan van het hof, zodat deze ‘mediation’- verhoren niet, althans niet zonder meer, kunnen meebrengen of mede mee kunnen brengen dat Sassens verzoek afgewezen mocht worden, ook niet nu Sassen gesteld heeft dat het verrassingselement niet weggenomen is, zoals het hof constateert.
Voor zover de afwijzing van dit verzoek hierop berust, dat het verzoek van Sassen in die zin toegestaan wordt, dat het hof Crama verzoekt om een schriftelijke toelichting te geven op de door Sassen geformuleerde aanvullende vragen, die het hof „in enigszins aangepaste vorm” opgenomen heeft in het dictum van het tussenarrest, kan dit die afwijzing niet of niet mede dragen, reeds omdat (alleen) een schriftelijke toelichting, anders dan bij mondelinge aanvullende vragen, niet de mogelijkheid biedt om de niet door de rechter benoemde deskundige ‘aan de tand te voelen’ naar aanleiding van het antwoord op de aanvullende vragen.
♦ Het 'aanpassen' van vraag E denatureert de vraag door deze te betrekken op de Miragel plombe in plaats van op het Miragel materiaal.
2.3 Mede gezien subonderdelen 2.1 en 2.2, mocht het hof niet de door Sassen geformuleerde vragen „in enigszins aangepaste vorm” opnemen, althans niet wat betreft - Sassen beperkt zich bij deze klacht tot de wat hem betreft belangrijkste vraag - de in het dictum van het tussenarrest bij 5 opgenomen vraag of het juist is, gelet op „hetgeen hierboven is geciteerd”, dat in Crama’s visie het artikel van Marin et al het eerste artikel was dat wees op een gebrek „in de (Miragel)plombe” en de daardoor ontstane complicaties. Sassen namelijk heeft in zijn Akte uitlaten voortprocederen7 het hof verzocht om Crama mondeling de vraag te stellen of voor zover hier van belang in Crama’s visie het artikel van Marin et al het eerste artikel was dat wees op een gebrek „in het MIRAgel materiaal” en de daardoor ontstane complicaties.
Het verschil tussen ‘Miragelplombe’ (hof) en ‘Miragelmateriaal’ (Sassen) is van wezenlijk belang, gezien Sassens stellingen (1) dat de Miragelplombe dezelfde chemische samenstelling heeft als de zogeheten Maiplombe8, (2) dat de Maiplombe de voorloper was van de Miragelplombe9, (3) dat deze plombe de commerciële opvolger was van de Maiplombe10 11, en (4) dat Sassen met vele publicaties aangetoond heeft dat Mai en Miragel dezelfde hydrogel zijn12.
Derhalve had de door Sassen voorgestane vraag of het artikel van Marin et al het eerste artikel was dat wees op een gebrek in het Miragelmateriaal en de daardoor ontstane complicaties een ruimere strekking, dan de veel beperkter strekking van de vraag die het hof ervan gemaakt heeft, namelijk of het artikel van Marin et al het eerste artikel was dat wees op een gebrek in de Miragelplombe. Het hof verengt Sassens vraag naar het gebrek in het materiaal, de soort, tot de vraag naar het gebrek van het uit dit materiaal vervaardigde product, de Miragelplombe. Juist in het licht van subonderdelen 2.1 en 2.2, had het hof de door Sassen voorgestane vraag niet aldus mogen denatureren.
In zijn conclusie adviseerde A-G Wissink tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.
♦ Voor wat betreft het 'ambtshalve horen' was - na een zeer uitvoerige beschouwing (§ 12.14 / 12.26) - de conclusie (§ 12.27): "dat het hof ook zonder een daaraan voorafgaand verzoek van het Radboudumc bevoegd was om over te gaan tot het horen van partijdeskundige Crama", hetgeen niet in strijd was met een goede procesorde. "Artikel 200 lid 1 Rv laat zich zo lezen dat het daarin bedoelde verzoek tevens besloten kan liggen in het geval waarin de rechter voorstelt om de partijdeskundige te horen en van de zijde van de betreffende partij daartegen geen bezwaar wordt gemaakt" (§ 12.18).
Daarnaast verdedigt de A-G ook op wetssystematische gronden dat de rechter bevoegd is om ambtshalve over te gaan tot het horen van een partijdeskundigr (§ 12.21 / 12.23).
12.14 Ik bespreek eerst artikel 200 lid 1 Rv, dat sinds 1 januari 2002 bepaalt: “De rechter kan een partij op haar verzoek toestaan deskundigen te doen horen die niet door de rechter zijn benoemd.” Dit wordt ook wel de ‘partijdeskundige’ genoemd, al heeft de wetgever deze term aanvankelijk vermeden om associatie met de partij-getuige aan wiens verklaring slechts beperkte bewijskracht toekomt, te voorkomen.200
12.15 De positie van de partijdeskundige wordt geregeld aan het slot van titel 1, afdeling negen, paragraaf 6 van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en dus bij de regels die gaan over ‘deskundigen’. De partijdeskundige kan echter niet in alle opzichten op één lijn worden gesteld met de door de rechter benoemde deskundige als bedoeld in de artikelen 194-199 Rv.Artikel 200 lid 1 Rv is een ‘kan’-bepaling, evenals artikel 194 lid 1 Rv, zodat het horen van de partijdeskundige een discretionaire bevoegdheid van de rechter is. De rechter is dus niet verplicht om in te gaan op een verzoek om een partijdeskundige te horen. Hier blijkt een verschil met het getuigenverhoor, dat bevolen moet worden steeds wanneer daartoe een aanbod is gedaan dat voldoet aan de daaraan te stellen eisen (zie artikel 166 lid 1, eerste volzin, Rv).De wet beschouwt de verklaring van de partijdeskundige als een van partijen afkomstig bewijsmiddel.201 Op het verhoor van de partijdeskundige zijn een aantal bepalingen over het getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing verklaard (artikel 200 lid 5 Rv, zoals het voorschrift dat de komst van de partijdeskundige van te voren dient te worden aangekondigd (artikel 170 lid 1 Rv). Diens verklaring heeft vrije bewijskracht (artikel 152 Rv).202 De partijdeskundige kan tevens als getuige worden verhoord, wanneer hij kan verklaren over hem uit eigen waarneming bekende feiten (vgl. artikel 163 Rv). In dat geval dient hij als zodanig beëdigd te worden.203 In deze zaak is Crama door het hof als getuigepartijdeskundige gehoord over het mede door hem geschreven artikel dat door Sassen in het geding was gebracht.204
12.16 Buiten de zojuist genoemde gevallen kan de rechter nog ter zitting vragen stellen aan de aanwezige personen die een partij vergezellen (eventueel als ‘informant’). Een verklaring die een partijdeskundige in antwoord op een dergelijke vraag geeft, verloopt dan via de (advocaat van de) betreffende partij. Een dergelijke verklaring kan worden beschouwd als een (verduidelijking van een) stelling van deze partij. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien een partij eerder een schriftelijke rapportage van een partijdeskundige als productie in het geding heeft gebracht.205 Overigens is ook denkbaar dat de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een partij te bevelen stellingen toe te lichten (artikel 22 lid 1 Rv) indien de rechter behoefte zou hebben aan een bepaalde toelichting op de overgelegde verklaring van de partijdeskundige.
12.17 Artikel 200 lid 1 Rv spreekt slechts van het geval dat op verzoek van een partij een partijdeskundige wordt gehoord. Nu worden aan dat verzoek verder geen eisen gesteld. Dit verzoek kan in elk stadium van het geding worden gedaan, in een processtuk of mondeling ter zitting.206 Het verzoek kan ook besloten liggen in procedurele afspraken die ter zitting worden gemaakt over de bewijsverrichtingen.
12.18 Artikel 200 lid 1 Rv laat zich zo lezen dat het daarin bedoelde verzoek tevens besloten kan liggen in het geval waarin de rechter voorstelt om de partijdeskundige te horen en van de zijde van de betreffende partij daartegen geen bezwaar wordt gemaakt. Er is geen bepaling die zich ertegen verzet dat de rechter het initiatief neemt en een dergelijk voorstel doet. De bereidheid van een partij om haar partijdeskundige te doen horen, ligt in beginsel besloten in diens aanwezigheid bij de mondelinge behandeling en wordt bevestigd door het ontbreken van bezwaar tegen het voorstel van de rechter.12.19 Nu zij bedacht dat de partijdeskundige ter zitting aanwezig kan zijn om andere redenen dan een eventueel verhoor uit hoofde van artikel 200 Rv. Diens aanwezigheid kan voor een partij al nut hebben omdat de deskundige haar kan bijstaan in een debat dat ter zitting door (de advocaten van) partijen wordt gevoerd. Er hoeft dan geen intentie of bereidheid te zijn bij die partij om haar partijdeskundige formeel te doen horen door de rechter. Het is dan misschien wat moeilijker om bezwaar te maken tegen een voorstel van de rechter om de deskundige te doen horen. De situatie neigt dan toch enigszins naar het ambtshalve horen van de partijdeskundige. Daar staat weer tegenover dat de goede procesorde uiteindelijk maatgevend is voor de vraag of de partijdeskundige kan worden gehoord, zodat daaraan te ontlenen bezwaren de rechter zou kunnen doen besluiten om gezien de reactie van een partij op zijn voorstel af te zien van zien van het (op dat moment) horen van de partijdeskundige.
12.20 Hoewel de zojuist in 12.18 bedoelde lezing van artikel 200 lid 1 Rv volstaat om de klacht van onderdeel I.2.1 te verwerpen, bezie ik nader of er bezwaar tegen is om te aanvaarden dat de rechter ook ambtshalve bevoegdheid is over te gaan tot het verhoor. Ik wijs op de volgende drie punten.
12.21 Ten eerste kan worden geconstateerd dat de leden 2 en 4 van artikel 200 Rv ruimer zijn geformuleerd dan het eerste lid. Indien sprake is van een bewijsverrichting, kan de rechter ten overstaan van wie bewijs wordt bijgebracht aan partijen “toestaan” bij die gelegenheid ook partijdeskundigen te doen horen, zo volgt uit artikel 200 lid 2 Rv. Indien eenmaal een partijgetuige is gehoord, kan de rechter zowel “op verzoek van een partij of ambtshalve” aan de deskundige bevelen een nadere, mondelinge of schriftelijke, toelichting te geven (artikel 200 lid 4 Rv). Artikel 200 lid 4 Rv strookt met de bepalingen over andere bewijsverrichtingen, waarin steeds ruimte is gelaten voor rechterlijk initiatief (zie de artikelen 166 lid 1, tweede volzin, artikel 194 lid 1 en 201 lid 1 Rv). Bij de voorlopige bewijsverrichtingen spreekt de wet daarentegen alleen van een verzoek van een belanghebbende of partij (zie de artikel 186 en 202 Rv).
12.22 Ten tweede kan worden gewezen op de herkomst van artikel 200 Rv. De toelichting vermeldt dat de mogelijkheid om een partijdeskundige te horen al bekend is in het bestuursprocesrecht (artikel 8:60 lid 4 Awb) en het arbitragerecht (artikel 1039 lid 3 en 1042 lid 5 Rv).207 De memorie van toelichting bij artikel 200 Rv vermeldt nader dat de invoering ervan door Sterk was bepleit in de Heemskerk-bundel.208 Sterk verwees naar artikel 1039 lid 3 Rv, waarin voor arbitrageprocedures was bepaald: “Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen, een partij toestaan om getuigen of deskundigen voor te brengen.” Bij de herziening van het arbitragerecht per 1 januari 2015 is deze bepaling verplaatst naar artikel 1041 lid 1 Rv en als volgt komen te luiden: “Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, partijen bevelen om bewijs te leveren door het horen van getuigen en deskundigen (…).” De parlementaire toelichting vermeldt hierover: “Nieuw is dat het scheidsgerecht ook uit eigen beweging een partij kan opdragen om getuigen of deskundigen voor te brengen. Daarmee komt aan arbiters een minder lijdelijke rol dan voorheen toe. In de gewone rechtspraak en in de internationale arbitrage krijgen rechters respectievelijk arbiters ook een steeds actievere rol.”209
12.23 Ten derde kan worden gewezen op het vanaf 1 oktober 2019 in artikel 87 lid 3 Rv bepaalde voor een mondelinge behandeling in geval van niet-digitaal procederen in artikel 87 lid 3 Rv:
“Met voorafgaande toestemming van de rechter kunnen tijdens de mondelinge behandeling getuigen en partijdeskundigen worden gehoord. De negende afdeling van de tweede titel is van overeenkomstige toepassing, onverminderd artikel 284, eerste lid.”210 Deze bepaling is ook van toepassing in hoger beroep (artikel 353 Rv), maar gold niet ten tijde van het pleidooi bij het hof op 5 september 2016. De bepaling is overgenomen van artikel 30k Rv, dat is ingevoerd voor digitaal procederen.
De memorie van toelichting vermeldt over artikel 30k lid 2 Rv onder meer: 211
Het wetsvoorstel maakt het mogelijk om een getuige of deskundige te horen tijdens de mondelinge behandeling na toestemming van de rechter. In dat geval is geen afzonderlijke zitting nodig om getuigen of deskundigen te horen; de getuige of deskundige kan ter plekke een aanvulling geven op hetgeen een van partijen stelt, of vragen van de rechter beantwoorden. Dit is in het bestuursrecht reeds gebruikelijk en wordt ook in het burgerlijk procesrecht wel toegepast.” (p. 23)
“De rechter kan op grond van het voorgaande tijdens de mondelinge behandeling maatwerk leveren en datgene doen wat noodzakelijk is voor een goede procesorde. Onder die goede procesorde wordt mede een efficiënte procesvoering verstaan. In de nieuwe basisprocedure kunnen partijen getuigen en partijdeskundigen meenemen naar de zitting (tweede lid). Dit ziet op de bewijsrechtelijke onderbouwing; anderen dan partijen kunnen tijdens de mondelinge behandeling informatie verstrekken en deze informatie kan voor het bewijs worden gebruikt in de uitspraak. Een voorafgaande bewijsopdracht of voorafgaand bevel tot een deskundigenbericht is niet nodig voor het meenemen van de getuige of de deskundige en het horen van deze persoon tijdens de mondelinge behandeling” (p. 71)
“Voorkomen moet worden dat het verloop van de mondelinge behandeling kan worden verstoord doordat een zeer groot aantal getuigen of deskundigen wordt meegenomen om te worden gehoord. Om die reden bepaalt het tweede lid dat voor het horen van getuigen of partijdeskundigen tijdens de mondelinge behandeling voorafgaande toestemming van de rechter nodig is.” (p. 72) De bepaling van artikel 30k lid 2 Rv past in de ontwikkeling waarbij de regiefunctie van de rechter toeneemt. De bepaling stelt voorop dat de rechter bepaalt of een ter zitting aanwezige partijdeskundige wordt gehoord. Van een afzonderlijk verzoek van een partij om haar partijdeskundige te mogen horen, wordt niet gesproken. De wetgever heeft het overigens niet nodig geacht om artikel 200 lid 1 Rv aan te passen, waarin nog steeds wordt gesproken van een verzoek van een partij tot het horen van de deskundige.12.24 Uit het voorgaande volgt dat aan de formulering van artikel 200 lid 1 Rv geen bewuste keuze ten grondslag lijkt te liggen om de rechter geen ambtshalve bevoegdheid te geven om een partijgetuige te horen, maar dat deze formulering slechts een gevolg is van het gegeven dat destijds inspiratie is gezocht bij de toen bestaande bepalingen van het arbitragerecht. De latere verruiming van de regeling in het arbitragerecht die als inspiratie heeft gediend voor artikel 200 lid 1 Rv kan dienen ter inspiratie van de uitleg die thans aan deze bepaling dient te worden gegeven. Naar huidige inzichten van de wetgever gaat het niet zozeer om het verzoek van een partij om haar partijdeskundige ter zitting te doen horen, maar om de vraag of de rechter van oordeel is dat dit horen in het gegeven geval opportuun is en in overeenstemming met de goede procesorde.
De tekst en geschiedenis van artikel 200 lid 1 Rv verzetten zich er mijns inziens niet tegen dat de rechter, zoals ook elders in de wet is geregeld, het initiatief kan nemen om een ter zitting aanwezige partijgetuige op de voet van artikel 200 Rv te doen horen, hetzij ambtshalve hetzij door daartoe een voorstel te doen waartegen de betreffende partij geen bezwaar maakt. De komst van artikel 30k lid 2 Rv maakt een dergelijke lezing van artikel 200 lid 1 Rv zelfs nodig, om inconsistentie tussen deze twee bepalingen te vermijden. De functie van het in artikel 200 lid 1 Rv bedoelde verzoek is, zo bezien, om de rechter te vragen gebruik te maken van diens bevoegdheid om de partijdeskundige te horen indien de rechter daartoe niet zelf het initiatief neemt.
Artikel 200 lid 1 Rv dient, kortom, zo gelezen te worden dat de rechter ook ambtshalve kan overgaan tot het horen van de ter zitting aanwezige partijgetuige.12.25 Uiteraard zal steeds de goede procesorde in acht moeten worden genomen. Indien een partij zich ertegen zou verzetten dat haar deskundige wordt gehoord, valt te betwijfelen of de rechter daartoe ambtshalve zou dienen over te gaan. Het ligt dan meer voor de hand dat de rechter conclusies verbindt aan de kwaliteit van de stellingen van de partij die zich daarvoor beroept op de verklaring van de partijgetuige. Van een dergelijk geval is in deze zaak overigens geen sprake blijkens het proces-verbaal van het verhoor ter zitting van 5 september 2016.
12.26 Voor de vraag of bewijslevering door deskundigen in overeenstemming is met artikel 6 EVRM komt het aan op een beoordeling of de procedure als geheel ‘fair’ is geweest. Dat vereist onder meer dat een partij de gelegenheid moet hebben gekregen om effectief commentaar op het deskundigenbewijs te leveren.212
12.27 Het voorgaande betekent dat het hof ook zonder een daaraan voorafgaand verzoek van het Radboudumc bevoegd was om over te gaan tot het horen van partijdeskundige Crama. Dit verhoor was ook niet in strijd met de goede procesorde. Hierbij is van belang dat, zoals het hof in rov. 4.4 TA heeft opgemerkt, een door Sassen zelf in het geding gebracht wetenschappelijk artikel van Crama de reden voor het verhoor is geweest, zodat duidelijk was waarover de deskundige zou worden gehoord. Het hof kon tevens de door hem genoemde praktische gronden om de aanwezige deskundige te horen, meewegen.
Bovendien heeft het hof in het bezwaar van Sassen dat hij door het verhoor van Crama werd overvallen aanleiding gezien om Crama te verzoeken om schriftelijk te reageren op nadere vragen van Sassen (rov. 4.5 TA). Het hof is daarmee voldoende tegemoet gekomen aan het bedoelde bezwaar.
♦ A-G Wissink (§ 12.31) achtte 's hofs weigering om de partijdeskundige nader mondeling te horen, "voldoende begrijpelijk gemotiveerd".
12.30 Onderdeel I.2.2 bestrijdt als onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd de afwijzing van het verzoek van Sassen om Crama mondeling aanvullende vragen te stellen. Nu het hof Crama mondeling heeft gehoord, zou Sassen evenzeer mondeling aanvullende vragen moeten kunnen stellen (‘equality of arms’). Dat Crama driemaal uitvoerig mondeling is gehoord kan de afwijzing volgens het onderdeel niet dragen, omdat het daarbij ging om het in rov. 4.4 TA vermelde verhoor en verhoren in het kader van mediation. De aan Crama verzochte schriftelijke toelichting kan de afwijzing evenmin dragen omdat dit Sassen niet de mogelijkheid biedt om Crama ‘aan de tand te voelen’, aldus de klacht.
12.31 Deze klacht gaat niet op. Na een verhoor van een partijdeskundige kan een rechter op grond van artikel 200 lid 4 Rv deze deskundige bevelen om een nadere mondelinge of schriftelijke toelichting te geven. Dit is, gelet op het gebruik van het woord “kan”, een discretionaire bevoegdheid van de rechter.213 De afwijzing van het verzoek van Sassen om Crama nader mondeling te horen, heeft het hof gebaseerd op de overweging dat Crama driemaal (op 5 september 2016 ter zitting, en op 14 november en 22 december 2016 in het kader van mediation) door onder meer Sassen is gehoord en dat het hof zelf geen aanleiding ziet om Crama opnieuw mondeling te horen.214 Met deze redengeving heeft het hof zijn beslissing voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
♦ Inzake het 'aanpassen' van vraag E was de conclusie (§ 12.33) dat "de rechter de formulering van aan de deskundige te stellen nadere vragen bepaalt" en "dat de rechter bevoegd is om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven".
12.32 Onderdeel I.2.3 klaagt dat de vraag van Sassen of het juist is dat het artikel van Marin et al uit januari 1992 het eerste artikel was dat wees op een gebrek in het Miragel materiaal,215 door het hof - in vraag 5 van het dictum van het tussenarrest - is gewijzigd in de vraag of dit het eerste artikel was dat wees op een gebrek in de (Miragel)plombe. Volgens de klacht had het hof deze wijziging niet mogen doorvoeren omdat de vraag van Sassen naar een gebrek in het soort materiaal daarmee is verengd tot een vraag naar een gebrek van het uit dit materiaal vervaardigde product.
12.33 Deze klacht slaagt niet. In de bevoegdheid van de rechter om op voet van artikel 200 lid 4 Rv te bepalen dat aan de partijdeskundige een nadere schriftelijke toelichting wordt bevolen, is inherent dat de rechter de formulering van aan de deskundige te stellen nadere vragen bepaalt.216 Hieraan doet niet af dat volgens artikel 179 lid 2 Rv in verbinding met artikel 200 lid 5 Rv ook partijen en hun raadslieden aan de partijdeskundige vragen kunnen stellen. Dit voorschrift heeft betrekking op het verhoor ter terechtzitting. Het voorschrift houdt overigens ook in dat de rechter bevoegd is om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven, en onderstreept in zoverre de verantwoordelijkheid van de rechter omtrent de te stellen vragen. Het hof heeft kennelijk alleen een vraag die is toegespitst op de Miragelplombe als zodanig van belang geacht. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat de discussie zich niet beperkte tot het materiaal waarvan de Maiplome en de Miragelplombe zijn gemaakt (zie hierna bij de bespreking van de onderdelen II.2.1. tot en met II.2.1.5).
A-G Wissink geeft een wel heel bijzondere 'draai' aan de 'discussie', die zich z.i. "niet beperkte tot het materiaal waarvan de Maiplombe en de Miragelplombe zijn gemaakt". De 'discussie' beperkte zich nu juist uitsluitend tot de Miragel plombe zelf zonder daarin mede te betrekken het materiaal, waarvan zowel de MAI plombe als de Miragel plombe waren gemaakt. Tegen die beperking is in de akte in respons §20/33 bezwaar gemaakt en daartegen richtte zich ook het cassatiemiddel § 2.3.
De cassatieklacht luidt: "Het hof verengt Sassens vraag naar het gebrek in het materiaal, de soort, tot de vraag naar het gebrek van het uit dit materiaal vervaardigde product, de Miragelplombe. Juist in het licht van subonderdelen 2.1 en 2.2, had het hof de door Sassen voorgestane vraag niet aldus mogen denatureren."
De A-G concludeert "dat de rechter bevoegd is om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven" en meent kennelijk dat de rechter 'dus' aan een vraag de essentie mag ontnemen !
Deze conclusie is evenwel fudamenteel in strijd is met de rechtspraak van het EHRM.
Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights, Right to a fair trial (civil limb), Updated to 31 August 2022
Reasoning of judicial decisions
431. However, where a party’s submission is decisive for the outcome of the proceedings, it requires a specific and express reply (Ruiz Torija v. Spain, 1994, § 30; Hiro Balani v. Spain, 1994, § 28; and compare Petrović and Others v. Montenegro, 2018, § 43).
In de reactie op de conclusie, de zo geheten Borgersbrief, is het volgende aangevoerd:
♦ inzake het ambtshalve horen:
art. 200 lid 1 W.v.B.Rv betreft de bewijsverrichting van een procespartij en niet van de rechter die geen bewijs bijbrengt maar de bewijslevering van partijen beoordeelt.
7.1 Volgens CPG §§ 12.23 en 12.24 zou art. 200 lid 1 Rv aldus gelezen moeten worden, dat de rechter ook ambtshalve zou mogen overgaan tot het horen van de ter zitting aanwezige partijgetuige, zulks met verwijzing naar art. 30k lid 2 Rv ter vermijding van een inconsistentie van beide bepalingen. Deze opvatting verdraagt zich evenwel niet met het systeem van de wet. Art. 200 lid 1 Rv betreft de bewijsverrichting van een procespartij 6 en niet van de rechter die geen bewijs bijbrengt maar de bewijslevering van partijen beoordeelt. Ook art. 30k Rv gaat uit van een bewijsverrichting van de procespartij, waarvoor toestemming van de rechter nodig is, wat een voorafgaand verzoek van de procespartij vooronderstelt in welk verzoek door de rechter toegestemd kan worden. De in CPG verdedigde uitleg van art. 200 lid 1 Rv brengt bovendien mee dat - zowel de partij als - de wederpartij overvallen kan worden door het ambtshalve verhoor en zich daarop niet behoorlijk kan voorbereiden, zoals in casu het geval is. De rechter behoort partijen niet voor een naar de eisen van een goede procesorde ontoelaatbare verrassing te stellen.7 Gegeven de vaststelling in tussenarrest-rov. 4.5 dat Sassen door het onverwacht op initiatief van het Hof horen van Crama als partijdeskundige werd verrast en dat dit verrassingselement niet was weggenomen door het later horen van Crama in de mediation, had een goede procesorde moeten meebrengen dat dit verrassingselement werd geneutraliseerd door het mondeling horen van Crama ter vervolgzitting van het Hof met de mogelijkheid voor Sassen om Crama te ondervragen aan de hand van de in zijn akte ‘uitlating voortprocederen’ dd. 11 oktober 2016 opgenomen vragen.
♦ De wijziging van vraag E brengt de betekenis ervan terug van het gebrek in het materiaal naar het gebrek van de uit dit materiaal vervaardigde Miragelplombe, waarmee die wijziging de essentiële strekking van de vraag wegneemt.
7.2 In cassatie heeft Sassen zich beperkt tot de voor hem belangrijkste vraag, namelijk de vraag bij letter E. Crama noemt in zijn artikel uit 2016 in voetnoot 2 de publicatie van Marin e.a. van januari 1992 als eerste literatuurbron voor het gebrek (‘a serious flaw was discovered in the material’) in het ‘MIRAgel material’ (‘hydrolytic degradation of the MIRAgel material causes progressive swelling of the explant’). Marin’s publicatie betreft de MAIplombe. Dat ook de Miragelplombe hetzelfde gebrek vertoonde, bleek pas in september 1997 (Hwang e.a.). Dat het materiaal van de MAIplombe in Crama’s artikel werd aangeduid als MIRAgel materiaal, was de reden voor Sassens vraag E, die het materiaal betrof, ‘s Hofs wijziging van Sassens vraag naar het defect van het Miragelmateriaal in de vraag naar het defect van de Miragelplombe bracht de betekenis van de vraag terug van het gebrek in het materiaal naar het gebrek van de uit dit materiaal vervaardigde Miragelplombe, waarmee die wijziging de essentiële strekking van Sassens vraag wegnam. Daarom kon Crama schriftelijk antwoorden dat het gebrek van de Miragelplombe pas uit het artikel van Hwang uit september 1997 bleek. Deze denaturering van Sassens vraag in combinatie met ’s Hofs weigering om Crama nader ter zitting te doen ondervragen heeft Sassen wezenlijk belemmerd in het leveren van bewijs dat al op 6 juli 1992 bekend was of kon zijn dat aan het door Crama zo genoemde Miragelmateriaal een ernstig defect kleefde.
Het incidenteel cassatieberoep is verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Conclusie gevolgd.
De rechtsvraag blijft: is het wel juist om art. 200 lid 1 Rv. tegen de tekst van de wet in zo uit te leggen dat de rechter de bewijsverrichting van een partij in het geding over kan nemen door een deskundige die door deze partij is meegenomen naar de zitting, ambtshalve te horen als partijdeskundige? Wordt hierdoor de 'equality of arms' niet verstoord?
De vraag lijkt toch te belangrijk om zonder enige motivering de A-G te volgen.
Het hof heeft de in de akte in respons opgeworpen bezwaren tegen de weigering de partijdeskundige nader mondeling te horen en het 'herformuleren' van vraag E genegeerd.
Daarmee is een waar sinkhole gefabriceerd, waarin de weg naar de waarheid en het verlangde recht verder onbegaanbaar is geworden.
De deskundige is niet behoorlijk nader ondervraagd kunnen worden en vraag E is van zijn essentie ontdaan.
Mitsdien is sprake van onrechtmatige rechtspraak.
Het hof heeft in zijn rechtsprekende taak opzettelijk of bewust roekeloos - als bedoeld in art. 42 Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren - gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.
Tevens is hierdoor ernstig nadeel toegebracht aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of het in haar te stellen vertrouwen als bedoeld in art. 46c sub c Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren.
In het op 24 oktober 2023 aan het EHRM gezonden klaagschrift is de volgende klacht gericht tegen de Staat der Nederlanden wegens schending van art. 6 EVRM.
Klacht 2 – de partijdeskundige van Radboudumc
Doordat het hof vraag 5 heeft ontdaan van zijn essentie is klager ernstig benadeeld. Zou vraag 5 door het hof ongewijzigd zijn overgenomen, dan had Crama’s antwoord niet ontkennend maar bevestigend moeten luiden. Het artikel van Marin wees immers op “a serious flaw (...) discovered in the material”, namelijk “hydrolytic degradation of the MIRAgel material” (aldus Crama zelf in zijn artikel met Klevering uit 2016), waardoor zwelling ontstond met ernstige gevolgen. Met Crama’ bevestigend antwoord zou dan gegeven zijn dat in januari 1992 al bekend was dat dit MIRAgel materiaal lange termijn complicaties zou kunnen veroorzaken, en dat minst genomen het vermoeden moest rijzen dat de uit dit materiaal vervaardigde MIRAgel plombe het risico van lange termijn complicaties meebracht, ook al waren die bij de door Marin c.s toegepaste MIRAgel plombes nog niet waargenomen.
Door de wijziging van 'materiaal' in 'plombe' is vraag 5 van zijn essentie ontdaan met grote nadelige gevolgen voor de uitkomst van de eerste Miragel procedure, omdat het hof de deskundige Hooymans volgt in haar conclusie “dat op 6 juli 1992 (de dag van klagers operatie) er geen enkel vermoeden bestond van de nu bekende lange termijn complicaties van dc Miragclplombe” en partijdeskundige Crama in diens schriftelijk antwoord op vraag 5 (eindarrest rov. 2.7).
Door 's hofs weigering om Crama nader mondeling te horen alsmede het ontdoen van vraag 5 van zijn essentie is klagers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM geschonden.
De klacht is in behandeling genomen.
Zie voor de volledige klacht het hoofdstuk 'EHRM'
12-6-2024
| ◄▬ | Afdoen op stelplicht - variant - hof Arnhem-Leeuwarden | ▬► |