| ◄▬ | 2022 Afdoen op stelplicht - Hof Den Bosch (2) | ▬► |
| Afdoen op stelplicht | 2006 Huydecoper | 2012 Asser |
| 2016 De Bock | 2018 Van der Kraats | 2021 De Haan |
| 2021 De Bock | Hof Den Bosch (1) | Hof Den Bosch (2) |
| Varianten | Hof Arnhem-Leeuwarden | Hof Den Bosch |
| De nieuwe grief | De draaipoort zaak |
Onvoldoende (nieuwe) stellingen ingenomen
Het Hof Den Bosch oordeelde in zijn arrest van 5 april 2022 dat voor én na verwijzing onvoldoende (nieuwe) stellingen waren ingenomen om te kunnen oordelen dat de Miragelplombe niet langer 'state of the art' was bij gebruik als extrascleraal implantaat.
Hof arrest:
3.14. De conclusie is derhalve dat Sassen voor én na verwijzing onvoldoende (nieuwe) stellingen ingenomen heeft om - tegenover de gemotiveerde betwisting van Radboudumc - te kunnen oordelen dat de Miragelplombe in juli 1992 niet (langer) "state of the art" was bij
gebruik als extrascleraal implantaat. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe.
Dat wil zeggen dat Radboudumc destijds handelde als een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts bij de keuze voor een hydrogel plombe. Radboudumc is daarom niet tekoitgeschoten en dus niet aansprakelijk.
Dat niet voldaan is aan de stelplicht omdat voor èn na cassatie onvoldoende (nieuwe) stellingen zijn ingenomen, is niet goed te begrijpen.
Vóór verwijzing stelde het Radboudumc bij herhaling dat de Miragelplombe ten tijde van de toepassing op 6 juli 1992 'state of the art' was, hetgeen telkens gemotiveerd is betwist.
In verwijzing ná cassatie was de kern van het geschil de vraag of de Miragelplombe op het moment van de operatie (juli 1992) "state of the art" was (hof rov. 3.6). In de memorie in verwijzing na cassatie is de stelling van het Radboudumc opnieuw gemotiveerd betwist, terwijl het Radboudumc in zijn antwoordmemorie bij zijn stelling bleef.
In verwijzing na cassatie kunnen op zich geen nieuwe stellingen worden betrokken.
Asser, Civiele cassatie, Ars Aequi Libri, 3e druk, blz. 133.
De verwijzingsrechter moet de zaak behandelen in de stand waarin zij zich bevond op het moment dat de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Na cassatie en verwijzing wordt het geding voortgezet binnen de door het arrest van de Hoge Raad getrokken grenzen. Dat wil zeggen dat in de regel geen nieuwe feiten meer mogen worden aangevoerd of nieuwe bewijsstukken mogen worden overgelegd. Eiswijziging of -vermeerdering is niet mogelijk
Maar dat is anders wanneer in verwijzing na cassatie een nieuwe 'normatieve maatstaf' is gaan gelden zoals in dit geval de 'state of the art' maatstaf.
Het eerste Miragel arrest en het PIP implantaten arrest introduceerden het nieuw begrip 'state of the art' als 'normatieve maatstaf' in het kader van de beantwoording van de vraag wanneer het gebruik van een hulpzaak als tekortkoming moet worden gezien
P.W.J. Verbruggen, De maatstaf van state of the art bij aansprakelijkheid voor ongeschikte hulpzaken, NTBR 2022/12
1. Inleiding
In juni 2020 deed de Hoge Raad uitspraak in twee zaken betreffende aansprakelijkheid voor het gebruik van ongeschikte hulpzaken in het kader van een geneeskundige behandelingsovereenkomst.
De ene uitspraak ging over de Miragelplombe, een implantaat ter behandeling van netvliesloslating waarvan in de loop der jaren duidelijk is geworden dat het gebruik ervan bepaalde gezondheid-srisico’s voor patiënten met zich bracht.2
De andere uitspraak betrof een prejudiciële beslissing over PIP-borstimplantaten, waarvan een aanzienlijk deel op frauduleuze wijze en in strijd met productveiligheidsregelgeving door de producent gevuld werd met industriële siliconengel.3
In beide gevallen vestigde de Hoge Raad de aandacht op de vraag wanneer het gebruik van een hulpzaak als tekortkoming moet worden gezien. Hij introduceerde daarbij een voor dat kader nieuw begrip: ‘state of the art’. Omdat de Raad een heldere omschrijving van deze normatieve maatstaf achterwege liet, rijst de vraag hoe de maatstaf moet worden begrepen. Willen de hier besproken uitspraken als ‘Moderne Klassiekers’ de boeken ingaan en het privaatrecht in den brede (gaan) beïnvloeden, is conceptuele helderheid een logische voorwaarde.
Hof Den Bosch overweegt in rov. 3.6:
"Kern van het geschil na cassatie is de vraag of de Miragelplombe op het moment van de operatie (juli 1992) "state of the art" was."
Het hof diende aldus een juridisch oordeel te geven aan de hand van deze nieuwe ‘normatieve maatstaf.
Dat bracht mee een herbeoordeling van alle voor de beslechting van dit geschil van belang zijnde feiten, inclusief de feiten die het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vóór verwijzing in een ander juridisch kader had beoordeeld, dus ook de oordelen die in cassatie door de Hoge Raad in het eerste Miragel arrest niet waren vernietigd.
De waardering van de feiten is immers afhankelijk van de - in dit geval in de verwijzingsprocedure nieuwe - rechtsnorm waaraan die feiten worden getoetst.
Zie in dit verband R.H. De Bock, Tussen waarheid en onzekerheid (Burgerlijk Proces & Praktijk nr. XI), 1.7 Feiten, interpretatie en waarheidsvinding (open access):
"De vaststelling van feiten is dus niet mogelijk zonder een conceptueel kader; zonder dat kader kunnen feiten niet gevonden of vastgesteld worden. Voor de rechter wordt dat conceptuele kader in belangrijke mate gevormd door de juridische context waarbinnen de vaststelling van feiten plaatsvindt."
In de voorgaande paragraaf is besproken dat het selecteren van de relevante feiten een aspect van rechtsvinding is. De rechter selecteert de relevante feiten met het oog op de te nemen beslissing, waarmee dit selectieproces is verweven met de rechterlijke oordeelsvorming. Ook de beslissing van de rechter om al of niet bewijslevering toe te staan is een aspect van rechtsvinding; met het oog op de te nemen beslissing bepaalt de rechter of zij direct een (oneigenlijke) bewijsbeslissing neemt of dat partijen in de gelegenheid worden gesteld nader bewijs te leveren. En ten slotte is ook de rechterlijke beslissing over de bewijslevering rechtsvinding; de waardering van het bijgebrachte bewijs, tegen de achtergrond van de te bewijzen feiten, kan niet los gezien worden van de rechterlijke oordeelsvorming als geheel.
In de typering van het selecteren en vaststellen van feiten als een aspect van het proces van rechtsvinding ligt al besloten dat het in de procedure niet gaat om `kale feiten', dat wil zeggen om feiten zonder interpreterende of evaluatieve aspecten. Op cruciale momenten is het selecteren en vaststellen van de feiten immers verweven met de rechterlijke oordeelsvorming, derhalve met een waardering van de feiten in het licht van de te nemen beslissing.
Dat 'kale feiten' of 'blote feiten' niet bestaan, is al lange tijd een algemeen gedeeld inzicht in de kennisleer. Het is niet mogelijk om waarnemingen te doen, zonder een kader, een paradigma, waarbinnen de waarneming wordt gedaan. Neutrale waarneming is dus niet mogelijk. 1 Elke feitelijke vaststelling vindt plaats tegen de achtergrond van allerlei veronderstellingen, die nooit uitputtend kunnen worden beschreven. 2 Wat een feit is, kan niet los worden gezien van de context waarin het feit wordt waargenomen of vastgesteld, van alle bestaande kennis en inzichten van degene die het feit waarneemt of vaststelt. Het vaststellen van een feit berust altijd op interpretatie; zonder interpretatie is het niet mogelijk feiten waar te nemen of vast te stellen. Zo kan de vaststelling van het feit dat het buiten sneeuwt, niet plaatsvinden zonder kennis over wat sneeuw is, kennis over het verschil tussen sneeuw, regen en/of hagel;
”The human mind has no means of immediate and direct access to the absolute (or naked) existence of facts without effecting the cognition and understanding of a fact ' in terms of an interpretation or quahfication." 3
De vaststelling van feiten is dus niet mogelijk zonder een conceptueel kader; zonder dat kader kunnen feiten niet gevonden of vastgesteld worden. Voor de rechter wordt dat conceptuele kader in belangrijke mate gevormd door de juridische context waarbinnen de vaststelling van feiten plaatsvindt.
Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde over de grondslag van de vordering zoals deze is gewijzigd bij akte van 15 januari 2010:
Akte Sassen 15-1-2010
Eiser vraagt eerbiedig akte:
Radboud betwist bij conclusie van antwoord voor het eerst ook feitelijk gemotiveerd dat het de bij Sassen toegepaste Miragel plombe in Nederland heeft ingevoerd.
Gezien deze betwisting legt Sassen aan zijn vordering niet langer ten grondslag de producten aansprakelijkheid als geregeld in Boek 6, Titel 3, Afdeling 3 BW.
Hij baseert zijn vordering thans op
art. 6:162 BW (onrechtmatige daad c.q. het gebruik van een gevaarlijke stot),
art. 6:74 BW (niet behoorlijke nakoming van verbintenissen),
art. 6:77 BW (de aansprakelijkheid voor hulpzaken),
(...)
Grondslag in verwijzing na cassatie
In verwijzing na cassatie resteerden als grondslag nog slechts art. 6:74 BW (niet behoorlijke nakoming van verbintenissen) en art. 6:77 BW (de aansprakelijkheid voor (hulp)zaken), maar wel met inachtneming van de nieuwe maatstaf voor art. 6:74 BW: het al dan niet 'state of the art' zijn van de hulpzaak, de Miragel plombe, ten tijde van de toepassing ervan.
Daarom overwoog het hof Den Bosch: "3.6. Kern van het geschil na cassatie is de vraag of de Miragelploïnbe op het moment van de operatie (juli 1992) "state of the art" was.".
Was de plombe ten tijde van de toepassing 'state of the art', dan was er geen tekortkoming van de hulpverlener cq. Radboudumc.
De kern van het geschil in verwijzing na cassatie betrof dus een wezenlijk ander ‘conceptueel kader,’ (De Bock) dan dat waarin vóór cassatie het hof Arnhem-Leeuwarden de zaak beoordeelde.
Het verwijzingshof Den Bosch kon daarom niet geacht worden te zijn gebonden aan de beslissingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden die gedaan zijn in een wezenlijk veranderde juridische context.
In de memorie in verwijzing na cassatie is uitvoerig betoogd (gesteld) dat het in essentie gaat om de ‘serious flaw in the MIRAgel material’, welk materiaalgebrek in januari 1992 kenbaar werd uit het artikel van Marin ea (Crama-en Klevering 2016, nt. 2). Pas later in september 1997 bleek uit het artikel van Hwang ea dat dit materiaalgebrek niet alleen optrad bij de intrascleraal geplaatste MAI plombe maar ook bij de episcleraal toegepaste Miragel plombe. Evenwel was het materiaalgebrek zelf in juli 1992 al kenbaar uit het artikel van Marin ea uit januari 1992.
De deskundige prof. Hooymans heeft het ook over "de zwelling en de fragmentatie van het Miragel materiaal", dit in tegenstelling tot de siliconenplombe, die niet zwelt.
Het hof is echter voorbij gegaan aan de essentiële stelling dat de in juli 1992 toegepaste de Miragel plombe niet (meer) 'state of the art' kon zijn omdat dat materiaalgebrek toen al kenbaar was uit het artikel van Marin ea van januari 1992.
Memorie in verwijzing na cassatie
105. Kortom, alle artikelen zijn eensluidend: het MIRAgel materiaal is ondeugdelijk gebleken door (de mogelijkheid van) ‘chemical changes in the polymer’ en ‘hydrolytic degradation’ (Marin ea), met als gevolg zwelling (tot wel 4 x de oorspronkelijke grootte) en fragmentatie, welke zwelling kan leiden tot ‘severe complications’ waaronder ‘scleral erosion and intraocular penetration of the scleral buckle’ (Rubinstein ea). Het eerste artikel dat op dit materiaalgebrek wees, was dat van Marin ea van januari 1992.
108. Het Editorial van Thompson en Chambers in hun ‘Good Ideas Gone Bad: The MIRAgel Saga’ (prod. 7), dat inhaakt op het artikel van Crama en Klevering 2016, wordt hierna grotendeels geciteerd omdat het in een nutshell aangeeft wat er precies aan de hand is geweest en waar het fout is gegaan: te kort getest en te gretig op de markt gebracht.
148. Algemeen wordt in de buitenlandse literatuur dit artikel van Marin ea aangehaald als eerste literatuurbron voor de complicaties van de hydrogel MAI/MIRAgel implant/explant, zoals dus ook Crama en Klevering doen.
149. De inzichten van Marin, Tolentino, (de uitvinder) Refojo en Schepens in hun in januari 1992 in het gerenommeerde tijdschrift Archives of Ophthalmology gepubliceerde artikel ‘Long-term Complications of the MAl Hydrogel Intrascleral Buckling Implant’ (Arch Ophthalmol-Vol 110, January 1992), brachten mee dat de hydrogel MAI(/MIRAgel) vanwege het gebleken materiaalgebrek, de ‘chemical changes in the polymer’ en de ‘hydrolytic degradation of the implant’ naar haar aard niet langer geschikt kon worden bevonden, omdat de eerder toegepaste implants als gevolg van de opgetreden complicaties bij de patiënten weer operatief verwijderd moesten worden met alle daaraan verbonden risico’s. Deze inzichten moeten worden beschouwd als de ‘naderhand opgekomen medische inzichten (HR 3.2.2) en aangemerkt worden als ‘heersend’ op grond van de kennis, kunde en ervaring van de auteurs.
150. Deze inzichten waren ten tijde van Sassen’s operatie op 6 juli 1992 bekend, althans konden bekend zijn. De enige publicatie voordat het Radboud in 1996 stopte met toepassing van de Miragel plombe, was het artikel van Marin ea en dat artikel was het Radboudumc bekend 162. Een dergelijk artikel had prof. Deutman als redelijk bekwaam en redelijk handelend behandelaar, die het ‘nieuwste van het nieuwste’ (mededeling spoedarts 17-3-2005) gebruikte, ook nooit mogen missen.
151. Met dit artikel van Marin ea, het Editorial van Thompson en Chambers (‘Good Ideas Gone Bad: The MIRAgel Saga’) en de overige door hem in het geding gebrachte artikelen levert Sassen het bewijs van zijn stelling dat de Miragel plombe ten tijde van het gebruik bij hem op 6 juli 1992 niet (langer) ‘state of the art’ kon zijn.
In cassatie is tegen 's hofs rov. 3.14 e.v. de navolgende klacht opgeworpen met toelichting.
O.m. is aangevoerd "1.31 Omdat het gerechtshof aldus ten onrechte niet heeft beoordeeld of Radboudumc als verweer voldoende had gesteld om aan te kunnen nemen dat de plombe op het moment van de operatie (juli 1992) "state of the art" was en omdat het gerechtshof van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht en de bewijslast is uitgegaan, dient het arrest te worden vernietigd.
Klacht 1
(...)
Onder 3.14. heeft het gerechtshof onder meer geoordeeld dat, kort gezegd, Sassen voor en na verwijzing onvoldoende (nieuwe) stellingen heeft ingenomen om te kunnen oordelen dat de Miragelplombe in juli 1992 niet (langer) "state of the art" was bij gebruik als extrascleraal implantaat en dat het gerechtshof aan bewijslevering op dit punt hof niet toekomt.Toelichting klacht 1, onderdeel A
Oordeel stelplicht en bewijslast, te bespreken stellingen
1.17 Het oordeel van het gerechtshof dat Sassen niet aan zijn (vermeende) stelplicht heeft voldaan en daarom niet tot bewijslevering kan worden toegelaten, kan daarom in cassatie niet in stand blijven, temeer omdat uit niets van wat het gerechtshof heeft overwogen blijkt dat en hoe Sassen kon weten wat de omvang van zijn stelplicht (en bewijslast) was.
(...)
Slotsom, afdoening door de Hoge Raad
1.31 Omdat het gerechtshof aldus ten onrechte niet heeft beoordeeld of Radboudumc als verweer voldoende had gesteld om aan te kunnen nemen dat de plombe op het moment van de operatie (juli 1992) "state of the art" was en omdat het gerechtshof van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht en de bewijslast is uitgegaan, dient het arrest te worden vernietigd.
1.32 Sassen meent voorts dat de Hoge Raad de al lang lopende (arrest 3 oktober 2017, 4.1) zaak na vernietiging zelf kan afdoen. Volgens Sassen kan de Hoge Raad, kort gezegd, Radboudumc veroordelen tot vergoeding van de schade van Sassen, op te maken bij staat, die is of zal ontstaan door de in zijn oog aangebrachte plombe(memorie van grieven, mitsdien onder 2., arrest 3.2.).
1.33 In cassatie kan namelijk worden vastgesteld dat het gerechtshof onder 3.12. op niet onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat het aldaar genoemde artikel uit februari 1992 de eerste aanwijzing is dat de plombe inderdaad mogelijk op langere termijn complicaties zou kunnen veroorzaken door opzwelling van de plombe. Op deze grond, zie ook klacht 4 hierna, kan in cassatie worden geoordeeld van “state of the art” zijn van de plombe vanaf publicatie van dat artikel geen sprake (meer) zijn, alsmede dat het verweer terzake van Radboudumc kan slagen, ook niet na (nadere) bewijslevering.
Gebondenheid verwijzingshof
A-G Wissink heeft in zijn conclusie aan de klacht geen specifieke aandacht besteed. Zijn insteek was dan ook heel anders, omdat het verwijzingshof Den Bosch zijns inziens was gebonden aan de oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden, die in het (eerste) Miragel arrest van 20 juni 2020 niet waren gecasseerd en waartegen de klachten van het incidentele cassatiemiddel waren verworpen.
Conclusie A-G Wissink
2.5.2. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft dus – mede naar aanleiding van het door Sassen genoemde artikel van Marin et al. – geoordeeld, kort gezegd, dat:
(i) op 6 juli 1992 (de dag van de operatie van Sassen) geen enkel vermoeden bestond van de nu bekende lange termijn complicaties van de Miragelplombe;
(ii) de oogheelkundige wereld pas met deze complicaties bekend is geraakt toen in 1997 een eerste casus in een artikel van Hwang e.a. is gerapporteerd; en
(iii) de keuze van de oogarts om een Miragelplombe te plaatsen met de kennis van toen een goede keuze was, en dat een redelijk handelend patiënt destijds gekozen zou hebben voor de Miragelplombe.
Verder heeft het hof Arnhem-Leeuwarden zich in rov. 2.7 aangesloten bij de rov. 2.6-2.9 en 2.11-2.13 van het eindvonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank onder meer:
(iv) het standpunt van Sassen heeft verworpen dat vanwege dezelfde chemische samenstelling van de MAI-plombe en Miragelplombe het artikel van Marin et al. in alle opzichten van toepassing was op de Miragelplombe, en heeft overwogen dat volgens de deskundige een wezenlijk verschil is dat Marin e.a. een intrascleraal geplaatste MAI-plombe beschrijven, terwijl bij Sassen een Miragelplombe episcleraal was geplaatst (rov. 2.8);
(v) heeft geoordeeld dat wordt uitgegaan van de juistheid van het deskundigenbericht en dat de medische oogheelkundige wereld vanwege het artikel van Marin et al. in 1992 niet bekend was en kon zijn met de eigenschappen van de Miragelplombe zoals die zich bij Sassen hebben gemanifesteerd (rov. 2.9);
(vi) heeft overwogen dat het artikel van Marin et al. een case study betreft en niet een grootschalig onderzoek met uitkomsten die evidence based zijn, en niet het standpunt heeft gevolgd dat Radboudumc naar aanleiding van dit artikel onderzoek had moeten doen naar de gevaren van de Miragelplombe (rov. 2.9); en
(vii) heeft overwogen dat als Sassen al geïnformeerd had moeten worden over de te gebruiken materialen, het voor de hand ligt dat de behandelaar de Miragelplombe zou hebben geadviseerd, en dat Sassen heeft verklaard dat hij een dergelijk advies zou hebben gevolgd (rov. 2.12).2.5.3 Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft gelet op het voorgaande de grieven 4, 5 en 6 van Sassen verworpen, en verder geoordeeld dat met de kennis van toen de behandelend oogarts Sassen niet hoefde te informeren over mogelijke en toekomstige complicaties, en dat de toestemming van Sassen daarop ook niet gericht kon zijn.
2.5.4 In de eerste cassatieprocedure in deze zaak heeft Sassen incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen onder meer rov. 2.7 van het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden (onderdelen II.2.1 tot en met II.2.5 en onderdelen II.2.2.1 tot en met II.2.2.4 van het incidentele cassatiemiddel). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 juni 2020 deze klachten verworpen met toepassing van artikel 81 RO (rov. 4.2).
Het hof ’s-Hertogenbosch diende als verwijzingshof daarom uit te gaan van de hiervoor in 2.5.2-2.5.3 bedoelde oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden. Ik merk op dat rov. 2.7 van het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden geen beslissingen bevat die voortbouwen
op of onverbrekelijk samenhangen met de rov. 2.17 e.v. van zijn arrest, waartegen – zoals hierna zal blijken − Radboudumc in de eerste cassatieprocedure met succes is opgekomen.
In de Borgers brief (de reactie op de conclusie) is daartegen aangevoerd dat het in verwijzing na cassatie ging om de toetsing van de feiten aan de nieuwe rechtsnorm 'state of the art', waarbij het verwijzingshof niet gebonden kon zijn aan de oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden over die feiten in een ander juridisch kader.
De Borgers brief
(...)
1. Onder 2.5.4 heeft de Advocaat-Generaal overwogen, kort gevat, dat het verwijzingshof diende uit te gaan van de oordelen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als weergegeven onder 2.5.2 en 2.5.3 van de conclusie. Zie ook conclusie 2.10.2 tot en met 2.10.4, 2.11.1 en 2.11.2.2. Sassen meent dat de Advocaat-Generaal hierin niet kan worden gevolgd omdat (conclusie 2.3) het verwijzingshof de behandeling van de zaak diende voort te zeten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad en (procesinleiding 1.3. en 1.4.) de door de Advocaat-Generaal benoemde oordelen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zien op het door vernietiging door de Hoge Raad heropende deel van het debat.
3. Dat debat zag op het geven van een juridisch oordeel (procesinleiding 1.18.) aan de hand van het nieuwe begrip, de ‘normatieve maatstaf (Verbruggen, inleiding), dat in de Miragel en PIP implantaten arresten is geïntroduceerd: het state of the art’ zijn van de (hulp)zaak als bedoeld in art. 6:77 BW.
4. Dat begrip heeft het verwijzingshof ook als uitgangspunt genomen zoals blijkt uit diens overwegingen onder 3.6: “Kern van het geschil na cassatie is de vraag of de Miragelplombe op het moment van de operatie (juli 1992) "state of the art" was.”.
5. De beoordeling van het state of the art zijn van de Miragel plombe brengt een herbeoordeling mee van alle voor de beslechting van dit geschil van belang zijnde feiten, inclusief de feiten die het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een ander juridisch kader had beoordeeld, welk oordeel in cassatie niet is vernietigd (zie onder 1. en 2. hierboven).
6. De waardering van de feiten is immers afhankelijk van de - in dit geval in de verwijzingsprocedure nieuwe - rechtsnorm waaraan die feiten worden getoetst.
7. Sassen heeft in verwijzing na cassatie betoogd dat het in essentie gaat om de ‘serious flaw in the MIRAgel material’, welk materiaalgebrek in januari 1992 kenbaar werd uit het artikel van Marin ea (Crama-en Klevering 2016, nt. 2).
8. Dat dit materiaalgebrek niet alleen bij de intrascleraal maar ook bij de episcleraal toegepaste Miragel optrad, bleek pas later in september 1997 uit het artikel van Hwang ea.
9. Sassen’s stelling is dat de bij hem in juli 1992 ook toegepaste de Miragel plombe niet (meer) state of the art kon zijn omdat dat materiaalgebrek toen al kenbaar was.
10. De in de conclusie onder 2.5.3 i t/m vii samengevatte oordelen van het hof Arnhem- Leeuwarden hebben slechts betrekking op de bij Sassen episcleraal/extrascleraal toegepaste Miragel plombe zelf en dus niet op het MIRAgel materiaal, waaruit de plombe was vervaardigd en kunnen reeds daarom niet bindend zijn voor het verwijzingshof.
Het cassatieberoep is verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Conclusie gevolgd.
De overweging van het hof (rov. 3.14) dat "na verwijzing onvoldoende (nieuwe) stellingen zijn ingenomen om te kunnen oordelen dat de Miragelplombe niet (langer 'state of the art' was bij gebruik als extrascleraal implantaat" komt neer op het fabriceren van een sinkhole, waarin zo'n kleine 70 bladzijden aan 'nieuwe' stellingen' c.q. stellingen op basis van de nieuwe normatieve grondslag van 'state of the art' zijn verdwenen.
Een sinkhole fabriceren teneinde de rechtzoekende te doen stranden op de weg naar waarheid en het verlangde recht brengt onrechtmatige rechtspraak mee.
Het hof heeft in zijn rechtsprekende taak opzettelijk of bewust roekeloos - als bedoeld in art. 42 Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren - gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.
Tevens is hierdoor ernstig nadeel toegebracht aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of het in haar te stellen vertrouwen als bedoeld in art. 46c sub c Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren.
In het op 24 oktober 2023 aan het EHRM gezonden klaagschrift is de volgende klacht gericht tegen de Staat der Nederlanden wegens schending van art. 6 EVRM.
Klacht 5 - Afdoen op stelplicht
Kern van het geschil na cassatie was de vraag of de Miragelplombe op het moment van de operatie (juli 1992) "state of the art" was (hof rov. 3.6). Het antwoord hierop vergde de (her)beoordeling op basis van deze nieuwe maatstaf van alle van belang zijnde feiten, zowel voor als na verwijzing. De waardering van de feiten is afhankelijk van de – in de verwijzingsprocedure nieuwe – rechtsnorm waaraan die feiten worden getoetst.
Klager heeft in verwijzing na cassatie uitvoerig gesteld dat en waarom de Miragelplombe in juli 1992 niet (langer) als “state of the art” kon worden beschouwd en het bewijs van die stellingen geleverd. Klagers memorie § 151 luidt: “Met dit artikel van Marin ea, het Editorial van Thompson en Chambers (‘Good Ideas Gone Bad: The MIRAgel Saga’) en de overige door hem in het geding gebrachte artikelen levert Sassen het bewijs van zijn stelling dat de Miragel plombe ten tijde van het gebruik bij hem op 6 juli 1992 niet (langer) ‘state of the art’ kon zijn.”. Door te overwegen dat klager voor én na verwijzing onvoldoende (nieuwe) stellingen heeft ingenomen, heeft het hof de zaak afgedaan op stelplicht en als het ware klagers memorie in een sinkhole laten verdwijnen en zo ook klagers bewijslevering. Zie bijlage 1 ‘Afdoen op stelplicht’.
Doordat het hof een veelheid van essentiële stellingen heeft genegeerd en klager het leveren van bewijs heeft geweigerd, is klagers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM geschonden.
De klacht is in behandeling genomen.
Zie voor de volledige klacht het hoofdstuk 'EHRM'.
12-6-2024
| ◄▬ | 2022 Hof Den Bosch (2) | ▬► |