| ◄▬ | De nieuwe grief | ▬► |
| Afdoen op stelplicht | 2006 Huydecoper | 2012 Asser |
| 2016 De Bock | 2018 Van der Kraats | 2021 De Haan |
| 2021 De Bock | Hof Den Bosch (1) | Hof Den Bosch (2) |
| Varianten | Hof Arnhem-Leeuwarden | Hof Den Bosch |
| De nieuwe grief | De draaipoort zaak |
Iedere oogarts wist dat een Miragel plombe was gebruikt.
In de dagvaarding, blz. 5, is onder meer gesteld dat het tekortschieten in dossierplicht de diagnose in 2003-2006 had bemoeilijkt, omdat in het operatieverslag van 6 juli 1992 niet was vermeld dat een Miragelplombe was toegepast.
Dagvaarding
Het nalaten te voldoen aan de informatie- en dossierplicht heeft de herkenning van de verwezenlijking van de aan de plombe verbonden risico's bij eiser niet alleen voor eiser zelf onmogelijk gemaakt zo constateerde hij zelf in 2003 een bultje op zijn oog en informeerde prof. Cruysberg daarover maar kon bij gebreke van adequate informatie in het geheel niet bevroeden wat gaande was - maar heeft ongetwijfeld ook de diagnose bemoeilijkt voor opvolgende medische behandelaren die niet vertrouwd waren met de MlRAgel-plombe en de daaraan verbonden problematiek hiervoor blijkt in de medische literatuur ook te zijn gewaarschuwd -, met ernstige vertraging in herkenning en behandeling als gevolg.
Daartegenover stelde het Radboud in zijn conclusie van antwoord dat iedere oogarts in het Radboud ziekenhuis ermee bekend was dat voor 1995 enkel en alleen Miragel plombes bij netvliesoperaties werden gebruikt.
Conclusie van antwoord
6.30 Sassen stelt dat door het nalaten van het voldoen aan de dossier- en informatieplicht de herkenning van de verwezenlijking van de aan de plombe verbonden risico's onmogelijk heeft gemaakt. Zo suggereert Sassen dat de diagnose zou zijn bemoeilijkt voor de opvolgend medisch behandelaars van prof. Deutman, omdat deze niet vertrouwd waren met de Miragel plombe en de daaraan verbonden problematiek met ernstige vertraging in de herkenning en behandeling
als gevolg.
6.31 Deze stellingen worden door het Radboud ziekenhuis nadrukkelijk betwist. Nogmaals zij herhaald dat voor 1995 enkel en alleen Miragel plombes werden gebruikt bij netvliesoperaties zoals deze bij Sassen heeft plaatsgevonden. Iedere (oog)arts in het Radboud ziekenhuis was daarmee bekend, waaronder aldus ook (onder meer) prof. Cruysberg, prof. Keunen en dr. Tilanus. Dit geldt temeer nu nota bene dr. Tilanus zelf en dr. Crama (tevens verbonden aan het Radboud ziekenhuis) als eerste (en enige) artsen in Nederland de problematiek van de Miragel plombe in kaart hebben gebracht. Er is geen enkele reden om te veronderstellen dat zij of hun beroepsgenoten (en overigens collega's uit hetzelfde ziekenhuis) prof. Cruysberg en prof. Keunen zich niet bewust zouden zijn geweest van het feit dat bij Sassen een Miragel plombe was ingebracht en/of de klachten als gevolg van de Miragel plombe niet tijdig zouden hebben herkend. Nu deze stellingen door Sassen evenmin zijn onderbouwd, snijdt dit verwijt van Sassen geen hout.
Bovendien voerde het Radboud aan dat prof. Keunen in 2005 geïnformeerd had dat de Miragel plombe aan het zwellen was en tevens alle voordelen en nadelen van verwijdering daarvan besproken had.
Conclusie van antwoord
2.10 In maart 2005 namen de klachten toe en Sassen raadpleegde op 17 maart 2005 een spoedoogarts van het Radboud ziekenhuis. Deze constateerde dat één van de hechtingen die prof. dr. Deutman tijdens de operatie in 1992 had aangebracht, uit het oog was gekomen. De hechting werd vervolgens verwijderd. Tijdens een consult op 11 april 2005 constateerde prof. dr. Keunen een prominente plombe, die goed bedekt was door de conjunctiva. Prof. dr. Keunen heeft Sassen vervolgens geïnformeerd over het feit dat de Miragel plombe aan het zwellen was en tevens alle voordelen en nadelen van verwijdering daarvan met Sassen besproken. Gezien de aanzienlijke risico's bij de verwijdering van de plombe op een recidief netvliesloslating en dubbelzien, het gebrek aan een deugdelijk alternatief en het feit dat de klachten van Sassen door de verwijdering zouden kunnen verergeren, werd in overleg met Sassen besloten een afwachtend ("expectatief', aldus de aantekening het medisch dossier) beleid aan te houden.
In hoger beroep is door Radboudumc aangevoerd dat prof. Keunen in verband met eventuele verwijdering van de zwellende Miragel plombe een zorgvuldige afweging had gemaakt tussen de klachten en de risico's daarvan, hetgeen bleek uit diens getuigenverklaring, die bij de memorie van antwoord werd overgelegd.
Memorie van antwoord
Expectatief beleid
7.34. Met recht heeft de rechtbank geoordeeld dat het bij Sassen gevoerde expectieve (afwachtende) beleid juist is geweest (r.o. 2.24). Dit volgt zowel uit het deskundigenbericht van prof. Hooymans als de literatuur. Sassen's tiende grief richt zich tegen dit oordeel.
7.35. Het expectatief beleid houdt volgens het Radboud Ziekenhuis in dat de Miragelplombe niet preventief wordt verwijderd, maar dat verwijdering slechts moet worden overwogen als de plombe gaat zwellen en klachten veroorzaakt.
De voornaamste reden voor dit expectatief beleid is dat juist de verwijdering van de Miragelplombe zeer risicovol is gebleken. De patiënt loopt bij verwijdering onder andere het risico op een scleraperforatie, een recidief netvliesloslating — hetgeen zich bij Sassen heeft voorgedaan — of zelfs blindheid. De verwijdering van de Miragelplombe kan tot ernstige schade leiden en om die reden maakt de behandelend arts een zorgvuldige afweging tussen de klachten en de risico's, hetgeen ook bij Sassen is gebeurd, zo blijkt ook uit de getuigenverklaring van prof. Keunen (productie 2 memorie
van antwoord):"Bij patiënten met vergelijkbare problemen wordt altijd een afweging gemaakt (en met de patiënt besproken) tussen de risico's van verwijdering en de ernst van de klachten. Dít beleid ís in lijn met wetenschappelijke literatuur, zelfs de meest recente wetenschappe(íjke literatuur die is gepubliceerd over de verwijdering van plombes. (...) Op basis van de afweging tussen zijn klachten op dat moment en de risico's van een operatie zijn wij samen tot de conclusie gekomen dat een operatie op dat moment niet de voorkeur had."
Er moet bij de beoordeling van het bij Sassen toegepaste beleid gekeken worden naar de precieze omstandigheden van Sassen's geval.
Uit de overgelegde verklaring bleek evenwel het tegendeel, namelijk dat prof. Keunen helemaal niet geweten had dat een Miragel plombe was toegepast omdat dit niet in het medisch dossier was vermeld en hij de plombe ook niet kad kunnen 'visualiseren'.
Verklaring prof. Keunen
Na mijn indiensttreding heb ik de heer Sassen voor het eerst ontmoet. Bij de heer Sassen was sprake van een zwelling onder het oogbindvlies. Het was mij duidelijk dat het naar alle waarschijnlijkheid om een plombe ging, gezien de eerdere netvliesoperatie door prof. Deutman in 1992. Maar het is zonder te weten welke type plombe bij de operatie was gebruikt niet mogelijk om te visualiseren om wat voor soort plombe het ging. Dit stond ook niet in het dossier vermeld.
(...)
Ik heb de heer Sassen in 2005 dus niet kunnen informeren over de aanwezigheid van een Miragel plombe door Deutman in 1992 geplaatst op zijn oog, simpelweg omdat het type plombe niet in de status stond genoteerd en ik het type plombe door het oogbindvlies niet kon visualiseren (alle types plombe hebben de kans om zich naar buiten te werken).
Deze onwetendheid van prof. Keunen stond dus haaks op hetgeen Radboudumc in eerste aanleg en in hoger beroep had beweerd, namelijk dat prof. Keunen had geweten dat hij van doen had met een zwellende Miragel plombe en hij met het oog daarop een expectatief beleid heeft gevoerd
Verder was gebleken dat het NOG (Nederlands Oogheelkundig Gezelschap) had geadviseerd om slechts bij het ontbreken van klachten een expectatief beleid te voeren maar zwellende Miragel plombes geheel te verwijderen in een gespecialiseerd centrum.
Bovendien verscheen in januari 2016 het artikel van Crama en Klevering, The Removal of Hydrogel Explants, An Analysis of 467 Consecutive Cases, waaruit bleek dat in het Radboud ziekenhuis in de jaren van 1998 tot 2011 bij 457 patiënten (467 ogen) na compleet oogheelkundig onderzoek symptomatisch gezwollen Miragel plombes operatief waren verwijderd met slechts 4,4% recidief netvliesdefect.
Daarom is voorafgaand aan de pleidooien op 5 september 2016 een akte genomen tot vermeerdering van eis.
De onwetendheid van prof. Keunen en de 457 operaties in het Radboudumc hadden in twee instanties onderwerp van debat tussen partijen moeten zijn en hadden aan de deskundige moeten zíjn voorgelegd. De rechtbank was uitgegaan van een onjuist en onvolledig feitencomplex.
Akte 5 september 2016
II. Vermeerdering eis /nieuwe grief
2.
In de onderhavige procedure heeft het Radboud ziekenhuis in twee instanties de onjuiste voorstelling van zaken gegeven dat prof. Keunen in de periode april 2005 tot en met september 2006 heeft geweten dat hij Sassen behandelde vanwege een zwellende Miragel plombe en hij met het oog daarop een expectatief beleid heeft gevoerd vanwege de aan de operatieve verwijdering van de plombe verbonden grote risico's zoals door het NOG was geadviseerd.
3.
In werkelijkheid —naar blijkt uit diens de bij memorie van antwoord in het principaal appel als productie 2 overgelegde getuigenverklaring —heeft prof. Keunen niet geweten dat bij Sassen een Miragel plombe was toegepast, omdat die toepassing niet in Sassen's medisch dossier was vermeld en hij deze plombe ook niet kon visualiseren.
4.
Bovendien blijkt het NOG in werkelijkheid te hebben geadviseerd om bij het ontbreken van klachten een expectatief beleid te voeren en als symptomen optreden die gerelateerd zijn aan zwelling van de plombe, de gehele plombe te verwijderen in een gespecialiseerd centrum.
5.
Tenslotte is begin 2016 aan het licht gekomen dat in een dergelijk gespecialiseerd centrum binnen het Radboud ziekenhuis in de jaren van 1998 tot 2011 bij 457 patiënten (467 ogen) na compleet oogheelkundig onderzoek symptomatisch gezwollen Miragel plombes operatief zijn verwijderd met slechts 4,4% recidief netvliesdefect. Sassen behoorde niet tot deze patiënten.
6.
Het Radboud ziekenhuis blijkt aldus de voor de rechterlijke beslissing van belang zijnde feiten niet volledig en naar waarheid te hebben aangevoerd.
7.
De 'medische misser' van prof. Keunen, te weten tekortschietend onderzoek, diagnose en behandeling, en de aanwezigheid van het 'gespecialiseerd centrum' binnen het Radboud hadden in twee instanties onderwerp van debat tussen partijen moeten zijn en zouden dan ook aan de deskundige voor onderzoeken beoordeling zíjn voorgelegd.
8.
Daarom is de rechtbank Arnhem in de tussenvonnissen van 7 oktober 2009, 3 maart 2010, 28 juli 2010 en 27 oktober 2010 en het eindvonnis van 30 november 2012 uitgegaan van een onjuist en onvolledig feitencomplex. Dit is van bijzonder grote invloed is geweest op de vonnissen van 3 maart 2010 en van 28 juli 2010 (dit betreft de vraagstelling aan en de benoeming van de deskundige) en
het eindvonnis van 30 november 2012.
9.
De vonnissen moeten daarom worden vernietigd.
10.
In hoger beroep is reeds vernietiging verzocht van het tussenvonnis van 3 maart 2010 en het eindvonnis van 30 november 2012, zij het op andere gronden.
11.
Deze nieuwe grief houdt dus zowel een verbreding van de grondslag van de eis in appel in, als een vermeerdering van eis. Dit is toelaatbaar op grond van HR 19-06-2009, ECLI:NL:HR:2009:B18771,
NJ 2010,154 (Westenbroek/van den Heuvel cs):
2.4.4
Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat —indien dan nog mogelijk— een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
12.
Van strijd met een goede procesorde kan geen sprake zijn omdat het Radboud ziekenhuis de juiste feiten vanaf de aanvang van de procedure voorde rechter en voor Sassen heeft verzwegen.
13.
Deze nieuwe grief houdt dus een aanvulling op de reeds opgeworpen grieven in.
Daarna is het pleidooi grotendeels gewijd aan deze nieuwe grief.
Inleiding
1. Na memoriewisseling in appel zijn twee nieuwe feiten aan het licht gekomen:
- prof. Keunen wist in 2005 niet dat bij Sassen een Miragel plombe was toegepast.
- uit de publicatie van Crama en Klevering van januari 2016 (prod. 1) blijkt dat ook in de periode 2003-2006, waarin Sassen klachten kreeg, er binnen het Radboud ziekenhuis een specialistisch centrum bestond, waarin bij honderden patiënten zwellende Miragel plombes verwijderd zijn met slechts 4,4% risico op recidief netvliesdefect.
Deze nieuwe feiten zetten de procedure op zijn kop. Dat licht ik toe.
De kernvragen in deze zaak
2. De twee kernvragen in deze zaak zijn:
1. Had prof. Deutman op grond van het artikel van Marin van januari 1992 kunnen en moeten weten dat deze Miragel plombe op lange termijn door verandering van chemische samenstelling ook bij Sassen complicaties zou kunnen gaan veroorzaken door te gaan zwellen en te fragmenteren ?
Zo ja, dan slagen Sassen's grieven:
1 - aan het deskundigenbericht minimaal te stellen eisen (mvg 52 ev, onderdeel '1 . Het artikel van Marin')
4 - het artikel van Marin ea (mvg p. 82 ev)
5 - informatieplicht 1992 (mvg p. 100 ev)
6 - toestemmingsvereiste 1992 (mvg p. 103 ev)
7 - informatieplicht 1996/1997 (mvg p. 105 ev)
8 - informatieplicht 2003, 2005 en 2006 en causaal verband (mvg p. 111 ev)
9 - dossierplicht (mvg p. 113 ev)
Het kan geen twijfel lijden dat de arts, die welbewust een - ongeschikt - 1 medisch hulpmiddel wil toepassen, zijn patiënt dient te informeren en om toestemming te vragen en ook de toepassing te noteren in het medisch dossier, reeds om de hem opvolgende artsen-behandelaars behoorlijk omtrent de patiënt te informeren.
Prof. Keunen blijkt immers niet te hebben geweten dat bij Sassen een Miragel plombe was toegepast, omdat die toepassing niet was genoteerd !
2. Hebben de artsen prof. Cruysberg op 13-11-2003 en prof. Keunen in 2005-2006 zich van hun zorgplicht gekweten door een zogenoemd 'expectatief beleid' te voeren?
Zo neen, dan slagen Sassen's grieven:
1 - aan het deskundigenbericht minimaal te stellen eisen (mvg 52 ev, onderdeel '2. Het expectatief beleid')
10 - het expectatief beleid (mvg p. 116 ev)
Ad kernvraag 1
3. Het Radboud ziekenhuis heeft steeds beweerd dat prof. Deutman op 6 juli 1992, toen hij bij Sassen de Miragel plombe toepaste, niet kon weten van mogelijke complicaties, omdat het artikel van Marin ea van januari 1992 betrekking had op de MAI plombe, een andersoortig product dat bovendien intrascleraal was toegepast in tegenstelling tot de Miragel plombe die bij Sassen episcleraal was toegepast (cva§ 3.2 2 ;.mva § 7.5 3)
4. Dr. Crama verklaarde ter comparitie van 15-1-2010 hetzelfde.4
5. Sassen toont evenwel met vele publicaties 5 aan dat Miragel niet anders was dan de naam waaronder de MAI plombe op de markt was gebracht.
O.m. met twee overzicht-publicaties van Satu Länsman (2009) 6 en Francesco Baino (2010) 7, die vermelden dat de Miragel plombe een hydrogel plombe was van de soort MAI, een van drie soorten hydrogel destijds.
Dit wordt nog eens bevestigd in Baino's vandaag overgelegde artikel 8 (prod. 2), c.q. diens paragraaf 5.5 over het mislukte hydrogel avontuur.6. In hun wetenschappelijk goedgekeurd artikel van januari 2016 "The Removal of Hydrogel Explants, An Analysis of 467 Consecutive Cases", American Academy of Ophthalmology, 9 (prod. 1) vermelden Crama & Klevering nu dat het eerste artikel over de complicaties van de Miragel plombe vanwege 'hydrolic degradation of the MIRAgel material' dat van Marin was.10 Nt. 2 verwijst naar het artikel van Marin !
Al is de leugen nog zo snel, de wetenschappelijke waarheid - of scoringsdrift ? - achterhaalt haar wel.7. Uit het artikel van Marin kon Prof. Deutman dus opmaken dat de Miragel plombe het risico van 'hydrolic degradation' in zich had met de door Marin beschreven gevolgen.
Ad kernvraag 2
8. De verklaring van prof. Keunen heeft deze procedure op losse schroeven gezet. Steeds heeft het Radboud betoogd dat Keunen wist dat hij van doen had met een zwellende Miragel plombe. Ook in appel, soms met uitdrukkelijke verwijzing naar Keunen's verklaring
- mva § 1.10 inzake de informatieplicht 2003, 2005 en 2006 11
- mva §1.11 inzake het expectatief beleid 12
- mva §2.9 inzake het expectatief beleid 13
- mva § 7.35 inzake het expectatief beleid 14
- mva § 8.4 aansprakelijkheid op grond van art. 6:77 BW 15
- mvg ia §12.7 169. Prof. Keunen verklaart echter tot tweemaal toe 17 18 expliciet dat hij niet wist dat hij met een Miragel plombe te doen had, omdat hij die niet kon 'visualiseren' en dit ook niet in het dossier stond vermeld.
Daarmee haalt de verklaring van prof. Keunen de beweringen van het Radboud ziekenhuis dus compleet onderuit.
Het door Keunen gevoerd beleid van 'pappen en nathouden' 19 had niets met de Miragel plombe van doen. Professor wist niet wat hij precies aan het behandelen was en nam geen actie, wat dan ten onrechte 'expectatief beleid' wordt genoemd.10. Uit de publicatie van Crama & Klevering 2016 blijkt dat het Radboud ziekenhuis van 1986 tot 1997 in totaal 1354 'MIRAgel explants' heeft aangeschaft en toegepast.
Vervolgens zijn in de jaren 1998 - 2011 uit 467 ogen van 457 patiënten de Miragel 'explants' operatief verwijderd wegens symptomatische zwelling (p. 34 rk slot - 35 Ik 1e al. 20). Hierbij ging het om 461 eigen patiënten, dus 34%, terwijl 6 toepassingen elders waren geschied (p.33 rk 'Results' 21).
De medische dossiers van deze patiënten zijn voor hun artikel gebruikt. Hun wetenschappelijke studie betreft dus de herstel operaties op de eigen patiënten, hoogstwaarschijnlijk verricht door Crama en Klevering zelf.
Zij citeren a.h.w. uit eigen werk.11 . 1n het artikel wordt vermeld dat voorafgaand aan de verwijdering alle patiënten een volledig oogheelkundig onderzoek hebben ondergaan 22
Een dergelijk onderzoek had Sassen niet ondergaan. In aansluiting op het consult van 11-08-2006 waarin Keunen besloot tot operatieve verwijdering van de Miragel plombe, heeft hij uitsluitend Sassen's oog preventief gelaserd.12. Dit nieuwe feit van een gespecialiseerd centrum is direct van belang voor de zorgplicht van de artsen Cruysberg en Keunen. Door hun nalaten is Sassen in het ziekenhuis aanwezige gespecialiseerde zorg onthouden.
13. Prof. Cruysberg heeft op 13 november 2003 de aanwezigheid van de gezwollen Miragel plombe opgemerkt. Cruysberg deed niets, noteerde niet dat een Miragel aan het zwellen was en informeerde Sassen ook niet over het standaard beleid en de studie die al bezig was naar dit type plombes in het eigen ziekenhuis (de sheetspresentatie van Crama c.s. op de voorjaarsvergadering van het NOG van 11 april 2003 23). Prof. Cruysberg had onmiddellijk moeten doorverwijzen!
14. Zo ook prof. Keunen op 11 april 2005. Waarom hij niet kon 'visualiseren' wat Cruysberg anderhalf jaar eerder wel had opgemerkt, is een raadsel, want de plombe was fors groter geworden. Ook hij had onmiddellijk moeten doorverwijzen.
15. De publicatie van Crama en Klevering 2016 vermeldt nog eens dat symptomatische zwelling van de Miragel plombe de indicatie geeft voor operatieve verwijdering 24
Eerder in 2012 hadden zij al vermeld dat het NOG expectatief beleid alleen adviseerde ingeval van het ontbreken van klachten en dat "als symptomen optreden die gerelateerd zijn aan zwelling van de plombe", operatieve verwijdering in een gespecialiseerd centrum meestal de enige oplossing is 25.
Dit beleid is ook bevestigd door prof. Jansonius, destijds voorzitter NOG, in zijn brief van 17 maart 2013 2616. Verwijdering had kunnen geschieden met een gering risico van 4,4% op een recidief netvliesdefect, zo blijkt uit hun artikel 2016 27 !
17. Dit artikel haalt dus compleet de stelling van het Radboud onderuit dat "de kans op ernstige complicaties bij verwijdering zeer groot zijn" (mva § 7 .26 28) evenals de stelling dat ingeval van eerdere verwijdering dezelfde schade zou zijn ontstaan (§ 7.27 29).
Verdoezeling
18. Ook nog vanaf januari 1992 tot 1997 zijn bij vele honderden patiënten ongeschikte Miragel plombes geplaatst, waarvan 34% verwijderd is moeten worden.
Er heeft dus een gigantische verdoezeling plaatsgevonden van medische missers.
Kennelijk daarom dat 'leugentje om bestwil' van Crama op 15-1-2010, helemaal passend in de 'conspircy of silence', waar Sassen op heeft gewezen (mvg 'De Miragel doofpot, blz. 28 ev).19. Keunen's miskleun leidde tot een 'medische calamiteit' als bedoeld in art. 4a Kzi 30, namelijk een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de zorg en die tot een ernstig schadelijk gevolg voor de patiënt heeft geleid.
Het recidief netvliesdefect kwam voor prof. Keunen - anders dan hij schriftelijk verklaart - immers volstrekt onverwacht.
- Bij controle 2 dagen na de gedeeltelijke verwijdering van de plombe op 22 augustus 2006 had hij Sassen gezegd dat hij niet meer terug hoefde te komen, zo goed zag het oog eruit.
- Toen Sassen zich op 18 september per fax tot hem wendde in verband met verschijnselen die hem deden denken aan een nieuwe netvliesscheur, liet prof. Keunen een afspraak maken voor 10 oktober, zo'n 3 weken later, omdat het hem niet dringend leek, aldus de e-mail van Sassen's secretaresse 31. Toen op zijn aandringen Sassen op 19 september toch werd gezien, bleek dus een recidief netvliesdefect te zijn ontstaan, waaraan hij geopereerd moest worden.
Het recidief netvliesdefect had voor Sassen ernstig schadelijke gevolgen, namelijk nagenoeg verlies van het oog, 80-100% arbeidsongeschiktheid en grote inkomensschade.
Deze medische calamiteit had in september-oktober 2006 dadelijk gemeld moeten worden bij de IGZ, wat is nagelaten.
Prof. Keunen heeft voortdurend verzwegen dat hij in 2005 niet had geweten dat bij Sassen een Miragel plombe was toegepast.
Niet alleen in augustus en september 2006.
Ook in 2008 tegenover Bureau Medas (rapport Medas, eva prod. 5 32).
En in 2009 voor de Raad van Bestuur van het UMC St. Radboud. In de brief van de RvB van 5 juni 2009 aan de IGZ (cva prod.11) wordt wel prof. Cruysberg genoemd, in de periode 2003-2006 1 consult, maar niet prof. Keunen, behandelaar vanaf 11 april 2005.
Prof. Keunen was aanwezig op de comparitie van partijen van 15 januari 2010 en bij de pleidooien op 5 oktober 2012.
Bij pleidooi is aangevoerd dat Keunen op 11 april 2005 en ook later informatie had behoren te verstrekken over de Miragel plombe en de daaraan verbonden complicaties.
Prof. Keunen had toen moeten meedelen dat hij dat destijds niet had gekund, omdat hij toen niet wist dat een Mirage! plombe was toegepast. Zo ook even later toen is aangevoerd dat prof. Keunen Sassen nooit geïnformeerd had over de toepassing van de Mirage! plombe, ook al was hij met deze toepassing bekend.
Aldus heeft prof. Keunen zo ook persoonlijk de indruk gewekt dat hij wist dat hij te maken had gehad met een zwellende Mirage! plombe en met het oog daarop een 'expectatief beleid' had gevoerd. Hij heeft gezwegen waar spreken plicht was.
Processuele complicaties
22. Al met al dus nieuwe feiten, afkomstig vanuit het Radboud ziekenhuis zelf, maar verzwegen door her Radboud en de artsen Crama en Keunen.
Die feiten hadden van meet af aan in het processueel debat moeten worden betrokken.
Zij hadden ook in de beoordeling van de deskundige moeten worden meegenomen,
Aan de benoeming van de deskundige is nota bene een heel debat tussen partijen voorafgegaan over de vraagstelling met aktes en antwoord aktes 33.
Het Radboud heeft een heel samenweefsel van verdichtsels opgehangen ter maskering van alle medische missers.
Daarmee blijkt het Radboud ziekenhuis art. 21 Rv. meermalen en op flagrante wijze te hebben geschonden. De voor de rechterlijke beslissing van belang zijnde feiten zijn niet volledig en naar waarheid aangevoerd,23. Eigenlijk zou deze in juli 2009 aangevangen procedure helemaal opnieuw moeten gevoerd. Maar dat is niet mogelijk.
Sassen zal aan het slot van dit pleidooi uw hof vragen arrest te wijzen.
Ingevolge art. 230 lid 1 sub e Rv. dienen dan de feiten te worden vastgesteld, waarop de beslissing berust.
Dan gaat het om: welke feiten staan nu vast, welke feiten zijn nog in geschil en wie van partijen heeft terzake van die betwiste feiten de bewijslast.
En is inschakeling van een deskundige nog wel nodig ?(…)
Tussenarrest hof: grief te algemeen geformuleerd
Het hof weigerde echter acht te slaan op de nieuwe grief omdat deze te algemeen was geformuleerd.
Tussenarrest van 3 oktober 2017
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.21 van het (bestreden) tussenvonnis van 3 maart 2010, behoudens rechtsoverweging 2.10 waartegen grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel zich richt.
De algemene opmerking (c.q. nieuwe grief) van Sassen in de akte tot vermeerdering van eis 'd.d. 5 september 2016 sub 8 tegen de vastgestelde feiten is zo algemeen geformuleerd, dat het hof hierop geen acht zal slaan; voor het overige verwijst het hof naar hetgeen hierna onder 4.1 wordt overwogen.
In de 'akte in respons' dd. 30 januari 2018 is daartegen aangevoerd dat er sprake moest zijn van een kennelijke vergissing van het hof, omdat in de akte de grief immers uitvoerig en zeer specifiek was onderbouwd.
akte in respons
Sassen's nieuwe grief
34.
Het Hof overweegt in r.o. 3: "De algemene opmerking (c. q. nieuwe grief van Sassen in de akte tot vermeerdering van eis d.d. 5 september 2076 sub 8 tegen de vastgestelde feiten is zo algemeen geformuleerd, dat het hof hierop geen acht zal slaan".
35.
Hier moet sprake zijn van een kennelijke vergissing, die zich leent voor herstel.
36.
Onder `II. Vermeerdering eis /nieuwe grief' § 2 t/m 9 in de akte is de grief immers uitvoerig en zeer specifiek onderbouwd. Dat gebeurde in het bijzonder met de in § 3, 4 en 5 genoemde feiten, en werd bovendien verder uitvoerig uitgewerkt bij pleidooi, in een helder en kernachtig betoog in § 8, § 22 tot en met 24 ten aanzien van de processuele complicaties. Dit is uitgemond in een expliciet beroep op art. 21 Rv (vanaf § 47), met de duidelijke conclusie dat art 21 Rv moet leiden tot het aannemen van de juistheid van de stellingen van Sassen (zie § 49 van de pleitnota). Voorzover dit nog betoog behoeft: ook in § 56 pleitnota is nog afrondend stilgestaan bij deze nieuwe grief ten aanzien van de proceskosten.
37.
Niet vergeten mag daarbij worden dat de akte noodzakelijk was in verband met de procesorde: het doel was de producties vooraf ter kennis brengen en aankondigen dat erin dit -inderdaad late maar niet te late- stadium een grief bij zou komen. Gevoegd bij het feit dat door onjuiste administratieve afhandeling bij het Hof ook nog eens de spreektijd voor pleidooi te kort was vastgesteld en daarom het pleidooi drastisch ingekort moest worden, brengt Sassen nadrukkelijk naar voren dat het terzijde leggen van deze grief schuurt met de eisen van een behoorlijk proces. Vaste rechtspraak is immers dat zelfs impliciete grieven beoordeeld moeten worden. Dat geldt des te meer voor expliciet aangekondigde grieven waarvan duidelijk is waarop die betrekking hebben. De akte kan daarom niet Ios gezien worden van de pleitnota en die kan niet anders gelezen worden dan als duidelijke en gemotiveerde grief, ongeacht het feit dat een expliciete formulering van die grief in de pleitnota ontbreekt.
38.
Sassen vat de overweging `geen acht slaan op' niet als een bindende eindbeslissing bij tussenarrest op en daarmee is er voor het Hof gelegenheid van deze misslag terug te komen. Maar mocht r.o. 3 toch een bindende eindbeslissing inhouden, dan ook ligt heroverweging in de rede, welke ook mogelijk is, gelet op HR 26-11-2010, 09/01584, ECLI:NL:HR:2010:BN8521 14.
Eindarrest hof: geen vergissing
Er bleek geen vergissing van het hof te zijn, aldus het eindarrest dd. 27 november 2018. De nieuwe grief was op zich wel toelaatbaar.
Eindarrest dd. 27 november 2018.
2.2 Sassen heeft tijdens het pleidooi van 5 september 2016 een nieuwe grief opgeworpen met een daaraan gekoppelde eisvermeerdering. Sassen stelt dat deze nieuwe grief een verbreding is van de grondslag van zijn eis en een aanvulling is op de reeds eerder opgeworpen grieven. Hiertegen heeft (de advocaat van) het Radboudumc formeel bezwaar aangetekend. Het hof stelt voorop dat de grieven in beginsel niet in een later stadium dan in de memorie van grieven mogen worden aangevoerd (de tweeconclusieregel in artikel 347 lid 1 Rv). Op deze ook wel genoemde "in beginsel strakke regel" zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad uitzonderingen aanvaard. Nu de nieuwe grief van Sassen in het verlengde ligt van de al eerder in het geding aangevoerde grieven, oordeelt het hof deze nieuwe, aanvullende grief niet in strijd met de tweeconclusieregel en de goede procesorde en daarom toelaatbaar. Het petitum is overigens niet aangepast/gewijzigd door Sassen.
Maar het hof had zich niet vergist. De grief had in de memorie van grieven moeten worden geëxpliciteerd. Van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag was het hof niet gebleken en daarom kwam het niet terug op de aangevallen beslissing.
2.3 (...) Voor zover Sassen ook heeft willen betogen dat het hof dient terug te komen op een (bindende) eindbeslissing in rechtsoverweging 3 van het tussenarrest geldt als uitgangspunt de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de eisen van de goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, met inachtneming van hoor en wederhoor, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.
Het hof heeft in rechtsoverweging 3 geoordeeld dat "de algemene opmerking (c.q. nieuwe grief) van Sassen in de akte tol vermeerdering van eis dd. 5 september 2016 sub 8 legen de vastgestelde feiten ... zo algemeen [is] gefornndeerd, dat het hof hierop geen acht zal slaan -. Voor zover hier al gesproken kan worden van een bindende eindbeslissing als hiervoor omschreven, strekt het betoog van Sassen tot herstel van deze overweging, omdat volgens hem sprake lijkt te zijn van een kennelijke vergissing van liet hof (akte in respons sub 35). Dit betoog gaat niet op, want het hof heeft zich niet vergist. Indien Sassen de vastgestelde feiten in hoger beroep ter discussie had willen stellen, dan had hij zijn grief/grieven daartegen in de memorie van grieven moeten expliciteren hetgeen hij heeft nagelaten. Van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag is het hof niet gebleken; het hof komt aldus niet terug op de aangevallen beslissing.
NB.
De feiten die aanleiding gaven tot de 'nieuwe grief' hadden onmogelijk kunnen worden 'geëxpliciteerd' in de memorie van grieven van 11 februari 2014 !
♦ de verklaring van prof. Keunen werd pas overgelegd bij memorie van antwoord van 21 oktober 2014.
♦ het artikel van Crama en Klevering verscheen pas in januari 2016.
In het incidenteel cassatiemiddel zijn klachten opgeworpen zowel tegen het tussenarrest als het eindarrest.
Middel van cassatie I voerde aan dat het tussenarrest onbegrijpelijk was, omdat de nieuwe grief zeer concreet gericht was tegen het feit dat de rechtbank zich had gebaseerd op een onjuist en onvolledig feitencomplex:
♦ in tegenstelling tot hetgeen het Radboud had gesteld, bleek prof. Keunen niet te hebben geweten dat een Miragel plombe was toegepast, en
♦ in het Radboudumc bleken in de jaren van 1998 tot 2011 bij 457 patiënten (467 ogen) symptomatisch gezwollen Miragelplombes operatief te zijn verwijderd met slechts 4,4% recidief netvliesdefect, hetgeen door het Radboudumc was verzwegen.
Incidenteel cassatiemiddel, middel van cassatie I
1. Is de „algemene opmerking (c.q. nieuwe grief)” in Sassens eisvermeerderingsakte zo algemeen geformuleerd, dat hof er geen acht op hoefde te slaan? (rov. 3)
(...)
1.1 Onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel in rov. 3 dat de algemene opmerking (c.q. nieuwe grief) van Sassen in de Akte-§ 8 tegen de vastgestelde feiten „zo algemeen geformuleerd" zou zijn, dat het hof hierop geen acht zal slaan.
Immers, Akte-§ 8 (beginnend met „Daarom”) laat zich in het licht van Akte-§§ 3 t/m 7 niet anders verstaan, dan dat daarmee gegriefd wordt dat in de hierin vermelde vonnissen uitgegaan wordt van een onjuist en onvolledig feitencomplex, voor zover in deze vonnissen niet ervan uitgegaan wordt
a. dat prof. Keunen niet geweten heeft dat bij Sassen een Miragelplombe toegepast was, omdat die toepassing niet in Sassens medisch dossier vermeld was en hij deze plombe ook niet kon visualiseren;
b. dat het NOG geadviseerd heeft (om bij het ontbreken van klachten een expectatief beleid te voeren en) om, als symptomen optreden die gerelateerd zijn aan zwelling van de plombe, de gehele plombe te verwijderen in een gespecialiseerd centrum; en
c. dat in een dergelijk gespecialiseerd centrum binnen het Radboudumc in de jaren van 1998 tot 2011 bij 457 patiënten (467 ogen) na compleet oogheelkundig onderzoek symptomatisch gezwollen Miragelplombes operatief zijn verwijderd met slechts 4,4% recidief netvliesdefect (en dat Sassen niet tot deze patiënten behoorde).
Juist omdat de bij letters a t/m c vermelde feiten in aantal beperkt en alleszins overzichtelijk zijn, valt zonder motivering, die ontbreekt, niet in te zien, waarom Akte-§ 8 ‘zo algemeen geformuleerd’ zou zijn, dat het hof hierop geen acht zou hoeven te slaan.
1.2 Indien en voor zover ’s hofs beslissing om geen acht slaan op Sassens bij Akte geformuleerde nieuwe grief berust of mede berust op een oordeel dat deze grief tardief zou zijn, is dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft miskend 2 dat de tweeconclusieregel zich er niet tegen verzet dat, nadat appellant van grieven gediend heeft, appellant op basis van een of meer nieuwe ontwikkelingen van feitelijke aard nog met een (nieuwe) grief mag komen. Indien en voor zover het hof tot het oordeel gekomen is dat het in Akte-§§ 3 t/m 8 niet om een of meer nieuwe ontwikkelingen van feitelijke aard zou gaan, is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, gezien deze Akte-§§ 2 t/m 8. Heeft het hof geoordeeld dat het in Akte-§§ 3 t/m 8 slechts ten dele om een of meer nieuwe ontwikkelingen van feitelijke aard zou gaan, dan heeft het hof ten onrechte geen acht geslagen op Sassens nieuwe grief voor zover het hierbij wèl om een of meer nieuwe ontwikkelingen van feitelijke aard gaat.
Middel van cassatie II voerde aan dat het eindarrest onbegrijpelijk was omdat de feiten die aanleiding hadden gegeven tot de nieuwe grief, pas geruime tijd na het nemen van de memorie van grieven aan het licht waren gekomen.
Incidenteel cassatiemiddel, middel van cassatie II
1. Gaat Sassens betoog omtrent rov. 3 van het tussenarrest niet op om de reden dat het hof „zich niet vergist” heeft? (rov. 2.3)
(...)
1.1 Onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd zijn het in de inleiding van dit onderdeel vermelde oordeel in rov. 2.3 en de daarin vermelde motivering.
Immers, de tweeconclusieregel verzet zich er niet tegen dat, nadat appellant van grieven gediend heeft, appellant op basis van nieuwe ontwikkelingen van feitelijke aard nog met een (nieuwe) grief mag komen. Het hof heeft miskend dat Sassen zijn grief/grieven tegen de feitenvaststelling niet in de memorie van grieven hoefde - want niet
kon - te expliciteren voor zover het een feit betreft waarbij het om zo’n nieuwe ontwikkeling gaat, zoals het feit waarmee Sassen eerst bekend werd uit de pas bij die memorie van antwoord overgelegde getuigenverklaring van prof. Keunen, namelijk het door Sassen in zijn eisvermeerderingsakte van 5 september 2016 (hierna wederom: Akte) gestelde feit dat uit de bij de memorie van antwoord in het principaal appel van het Radboudumc als productie 2 overgelegde getuigenverklaring van prof. Keunen blijkt dat prof. Keunen niet geweten heeft dat bij Sassen een Miragelplombe toegepast was, omdat die toepassing niet in Sassens medisch dossier vermeld was en hij deze plombe ook niet kon visualiseren (Akte-§ 2).
Voorts miskent het hof dat Sassen zijn grief/grieven tegen de feitenvaststelling niet in de memorie van grieven hoefde - want niet kon - te expliciteren voor zover gaat om het in Akte-§ 5 gestelde feit dat in begin 2016 - ruim twee jaar derhalve na Sassens memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis - aan het licht gekomen is dat in een gespecialiseerd centrum binnen het Radboudziekenhuis in de jaren van 1998 tot 2011 bij 457 patiënten (467 ogen) na compleet oogheelkundig onderzoek symptomatisch gezwollen Miragelplombes operatief verwijderd zijn met slechts 4,4% recidief netvliesdefect (en dat Sassen niet tot deze patiënten behoorde). Dit klemt temeer, omdat §§10 t/m 12 van de Pleitnota voor Sassen van 5 september 2016 zich, mede gezien Akte-§ 5, zich niet anders laten verstaan, dan dat het Sassen pas uit de in 2016 verschenen publicatie van Crama en Klevering ermee bekend werd dat in een gespecialiseerd centrum binnen het Radboudziekenhuis in de jaren van 1998 tot 2011 bij 457 patiënten symptomatisch gezwollen Miragelplombes operatief verwijderd werden.
Het hof heeft derhalve hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting wat betreft het tijdstip waarop een appellant uiterlijk zijn gronden naar voren moet brengen ten betoge dat een in eerste aanleg gewezen vonnis vernietigd moet worden, althans van de strekking en inhoud van de tweeconclusieregel, hetzij niet naar behoren gemotiveerd waarom Sassen toch niet het recht zou hebben om feiten die hem ten tijde van de memorie van grieven tevens houdende eisvermeerdering nog niet bekend waren en waarvan zich niet opdringt dat hij er bekend mee zou hebben kunnen zijn alsnog aan te voeren.
1.2 Bovendien zijn ’s hofs oordeel en motivering ook daarom onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof in rov. 2.2 nu juist gekomen is tot het oordeel dat, nu de nieuwe grief van Sassen in het verlengde ligt van de al eerder in het geding aangevoerde grieven, het hof oordeelt dat „ deze nieuwe, aanvullende grief’ niet in strijd is met de tweeconclusieregel en de goede procesorde en daarom toelaatbaar is. Het arrest is derhalve ontoelaatbaar innerlijk tegenstrijdig.
In zijn conclusie achtte A-G Wissink de klachten ongegrond.
Behandeling van een grief
12.6 In zijn de akte tot vermeerdering van eis van 5 september 2016 heeft Sassen sub 3-7 stellingen aangevoerd omtrent (a) het ontbreken van wetenschap bij prof. Keunen dat een Miragelplombe was toegepast, (b) het door het NOG 194 geadviseerde beleid en (c) de aanwezigheid van een gespecialiseerd centrum binnen het Radboudumc waarin Miragelplombes waren verwijderd en het daarbij geconstateerde percentage recidief netvliesdefect, en heeft hij sub 8 gesteld dat de rechtbank daarom van een onjuist en onvolledig feitencomplex is uitgegaan.
Deze akte vermeerdering van eis van Sassen is door het hof op twee manieren opgevat.
In de eerste plaats heeft het hof hierin een algemene opmerking of nieuwe grief over de door rechtbank vastgestelde feiten (“een onjuist of onvolledig feitencomplex”) gelezen. Het hof is hieraan voorbijgegaan bij het vaststellen van de feitelijke uitgangspunten omdat deze opmerking of grief te algemeen is geformuleerd (rov. 3 TA). Het verzoek van Sassen om van die beslissing terug te komen heeft het hof afgewezen (rov. 2.3 EA).
In de tweede plaats heeft het hof in de akte een nieuwe, aanvullende grief gelezen voor zover daarin een verbreding van de grondslag van de eis besloten lag en heeft het deze grief toelaatbaar geacht (rov. 2.2 EA).195
De klacht tegen het tussenarrest faalde, omdat het hof vrij was in de selectie van de vaststaande feiten.
Bovendien ontbrak het belang bij de grief omdat de daarin aangevoerde stellingen wel in de beoordeling van de zaak waren betrokken.
12.7 Onderdeel I.1.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van de hiervoor genoemde overweging in rov. 3 TA.
12.8 Dit onderdeel faalt. Ten eerste omdat het hof vrij is in de selectie van de vaststaande feiten die als uitgangspunt van zijn beoordeling dienen.196 Ten tweede omdat er geen belang is bij de grief ten aanzien van de feitenvaststelling nu het hof de daarin aangevoerde stellingen wel heeft betrokken in zijn beoordeling van de zaak zo volgt uit rov. 2.2 EA.
Zie ten aanzien van stelling (a) rov. 2.11 EA (“in zoverre is het … debat over het punt of de behandelend artsen … wel of niet wisten dat … een Miragelplombe was gebruikt niet zo relevant”) en rov. 2.12 EA (“Dat prof. Keunen niet wist dat sprake was van een Miragelplombe kan hem .. rechtens niet worden verweten (…) en de indicatie tot verwijdering van de plombe niet ervan afhangt of het een Miragelplombe is…”).
Zie ten aanzien van stelling (b) rov. 2.11 EA in verbinding met rov. 2.24 van het eindvonnis van 28 november 2012 met betrekking tot de vraag in hoeverre sprake was van geldend beleid en het specifiek op de medische toestand van Sassen gevoerde beleid.
Stelling (c) berust op een wetenschappelijk artikel van Crama en Klevering, ‘The Removal of Hydrogel Explants’, uit 2016.197 Het Radboudumc heeft betwist dat hieruit blijkt van het bestaan van een gespecialiseerd centrum voor het verwijderen van Miragelplombes.198 Voor het overige is het hof ingegaan op stelling (c) door het artikel van Crama te betrekken bij zijn beoordeling (zie rov. 4.4 TA en rov. 2.11 EA).
12.9 Onderdeel I.1.2 veronderstelt dat het hof in rov. 3 TA heeft geoordeeld dat de grief tegen de feitenvaststelling te laat is aangevoerd en klaagt, samengevat, dat de twee-conclusieregel zich in dit geval niet verzet tegen het na de memorie van grieven alsnog aanvoeren van later bekend geworden feiten.
Onderdeel II.1.1 bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 EA dat het betoog van Sassen dat in rov. 3 TA sprake is van een kennelijke vergissing van het hof niet opgaat.199 Het onderdeel herhaalt dat het hof heeft miskend dat de twee-conclusieregel zich niet verzet tegen een nieuwe grief die is gebaseerd op nieuwe ontwikkelingen van feitelijke aard
12.10 Deze klachten falen omdat zij berusten op een onjuiste lezing van rov. 3 TA respectievelijk rov. 2.3 EA.. Het hof is niet op grond van de twee-conclusieregel voorbijgegaan aan de bedoelde algemene opmerking of nieuwe grief ten aanzien van de feitenvaststelling 12.11 Onderdeel II.1.2 faalt. Anders dan dit onderdeel betoogt, zijn de oordelen in rov. 2.2 en 2.3 EA niet innerlijk tegenstrijdig. Zij betreffen immers twee verschillende punten, namelijk de grondslag van de eis respectievelijk de feitenvaststelling. De op onderdelen II.1.1 en II.1.2 voortbouwende klacht van onderdeel II.1.3 dient ook te falen.
In de reactie op de conclusie (Borgers brief) is aangevoerd dat de A-G er ten onrechte geen of onvoldoende aandacht aan besteedde dat enerzijds de nieuwe grief zeer concreet geformuleerd was en dat anderzijds de nieuwe feiten waar de grief op zag, pas na de memoriewisseling in appèl aan het licht waren gekomen. Het Hof had daarom op deze nieuwe feiten acht moeten slaan. Deze feiten hadden niet mogen ontbreken in het feitencomplex dat door de rechtbank was vastgesteld en aan de deskundige voor onderzoek was voorgelegd.
Reactie op de conclusie (Borgers brief)
6. Nieuwe grief (middel I, onderdeel 1 io. middel IL onderdeel 11
6.1 Anders dan CPG-§ 12.7 aanvoert, zijn tussenarrest-rov. 3 en eindarrest-row. 2.2 en 2.3 in hun onderling verband niet anders te verstaan, dan dat het Hof de nieuwe grief niet in strijd acht met de tweeconclusieregel en de goede procesorde (tussenarrest-rov. 3), maar zo algemeen geformuleerd acht, dat het Hof hierop geen acht slaat (tussenarrest-rov. 3 jo. eindarrest-rov. 2.3) respectievelijk oordeelt dat de grief in de memorie van grieven had moeten staan (eindarrest-rov. 2.3). De CPG besteedt er ten onrechte geen of onvoldoende aandacht aan dat, enerzijds, de nieuwe grief in de akte tot vermeerdering van eis van 5 september 2016 zeer concreet geformuleerd is, in het bijzonder in §§ 2 t/m 9, en dat, anderzijds, de nieuwe feiten waar de grief op ziet, pas na de memoriewisseling in appèl aan het licht kwamen.
6.2 Weliswaar is het Hof vrij in de selectie van de vaststaande feiten die als uitgangspunt voor zijn beoordeling dienen (CPG-§ 12.7), maar daaraan gaat vooraf dat recht moet worden gedaan met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waarbij, gezien art. 24 Rv, de relevante feiten primair worden bepaald door de grondslag van de vordering en het daartegen gevoerde verweer en de toepasselijke rechtsregels.5 Het Hof had derhalve op deze nieuwe feiten acht moeten slaan en behoren te constateren dat deze in het feitencomplex dat door de rechtbank vastgesteld en aan de deskundige voor onderzoek voorgelegd is, niet had mogen ontbreken, omdat anders de eindbeslissing van de rechtbank op een onjuiste feitelijke grondslag gebaseerd zou zijn.
Het incidenteel cassatieberoep is verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Conclusie gevolgd.
In verwijzing na cassatie is opnieuw aandacht gevraagd voor de 'nieuwe grief', die door het hof Den Bosch genoemd is 'de vijftiende grief'.
:Memorie in verwijzing na cassatie
II. De op 5 september 2016 opgeworpen ‘nieuwe grief’
163.
Dit onderdeel van de memorie betreft de grenzen van de gebondenheid van het verwijzingshof aan de oordelen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het vernietigde eindarrest dd. 27 november 2018.
164.
Sassen heeft op 5 september 2016 voorafgaand aan de pleidooien een akte tot vermeerdering van eis en tot overlegging van producties genomen, waarbij hij een nieuwe grief heeft opgeworpen, welke enerzijds naar het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn tussenarrest dd. 3 oktober 2017 “zo algemeen geformuleerd” is dat het hof hieraan is voorbijgegaan en anderzijds in het vernietigde eindarrest dd. 27 november 2018 als tardief is aangemerkt omdat deze grief bij memorie van grieven dd. 11 februari 2014 had behoren te worden aangevoerd.
165.
Beide overwegingen zijn manifest onjuist, enerzijds omdat de grief juist uiterst specifiek is geformuleerd en vrijwel het hele pleidooi daaraan is gewijd en anderzijds omdat de grief gegrond is op nieuwe feiten die ten tijde van het indienen van de memorie van grieven nog niet bij Sassen bekend waren en ook niet konden zijn.
166.
Sassen heeft op 14 juni 2019 incidenteel beroep in cassatie ingesteld o.m. tegen voormelde overweging in het tussenarrest (cassatiemiddel I, klacht 1) en tegen voormelde overweging in het eindarrest (cassatiemiddel II, klacht 1). Dit incidenteel cassatieberoep is verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO 168 169.
167.
Waarom deze beide motiveringsklachten niet tot cassatie hebben kunnen leiden, blijft in het ongewisse. Kennelijk noopten zij niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling en zijn ’s hofs onjuiste overwegingen geoordeeld niet van enigerlei invloed te zijn op de uitkomst van de zaak 170. Hoe dan ook, de met de middelen bestreden oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden zijn en blijven volstrekt onjuist, in strijd met een goede procesorde en gemeten aan het EVRM zelfs zodanig ‘arbitrary or manifestly unreasonable’ dat bij hoge uitzondering de zaak aan het EHRM zou kunnen worden voorgelegd 171. Zie bijv. EHRM Andelkoviċ v. Serbia (Application no. 1401/08) dd. 9 april 2013 172.
168.
Sassen meent dan ook dat het verwijzingshof zich niet gebonden kan achten aan deze oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden in het tussenarrest en het eindarrest. Daarom zal Sassen hierna het verwijzingshof verzoeken de betrokken overwegingen te heroverwegen. HR 26-11-2010, NJ 2010/634 biedt daartoe de mogelijkheid. De nieuwe grief is ook niet in strijd met de tweeconclusieregel en evenmin met een goede procesorde (zoals het hof Arnhem-Leeuwarden in het tussenarrest rov. 2.2 terecht heeft overwogen).
Een en ander is uitgewerkt in § 169 tm 176 voor wat betreft de beslissing in het tussenarrest : "... zo algemeen geformuleerd ..." en in § 177 tm 182 voor wat betreft de beslissing in het eindarrest: 'tardief'.
Vervolgens is het belang van deze nieuwe grief benadrukt:
a. anders dan het Radboudumc had gesteld had prof. Keunen geen 'zorgvuldige afweging' gemaakt tussen klachten en risico's, omdat hij niet bleek te hebben gewten wat hij precies aan het behandelen was;
b. het door prof. Keunen gevoerde expectatief beleid stond haaks op het daadwerkelijk in herRadboudumc bij 457 patiënten gevoerd beleid.
Het belang van de nieuwe grief
184. Het belang van de nieuwe grief is tweeërlei.
a. De stellingen van het Radboudumc dat prof. Keunen wist dat bij Sassen een Miragel plombe was toegepast en dat hij een zorgvuldige afweging tussen de klachten en de risico’s had gemaakt omdat de verwijdering van de Miragelplombe tot ernstige schade kan leiden, en dat hij bij de beoordeling van het bij Sassen toegepaste beleid gekeken had naar de precieze omstandigheden van Sassen's geval 187, zijn lijnrecht in strijd met de schriftelijke verklaring van prof. Keunen. Bedoelde ‘zorgvuldige afweging’ kan prof. Keunen helemaal niet hebben gemaakt omdat hij de precieze omstandigheden niet kende. Hij wist immers niet dat hij met een Miragel plombe te doen had, omdat hij die niet kon 'visualiseren' en dit ook niet in het dossier stond vermeld 188;
b. De stelling van het Radboudumc dat het bij Sassen gevoerd expectatief beleid is gevoerd overeenkomstig algemeen NOG advies 189, is in strijd met het artikel van Crama en Klevering, dat bij 457 patiënten (467 ogen) een heel ander beleid laat zien, ten aanzien waarvan Crama nu juist verklaard heeft dat dit in overeenstemming was met het NOG advies 190.
en verder toegelicht in § 185 e.v. met als slotsom dat de nieuwe grief er toe strekte te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels onjuist gebleken feitelijke gegevens zou moeten worden beslist.
Slotsom
204. Het voorgaande brengt mee dat de ‘nieuwe grief’ valt onder ingevolge de vaste rechtspraak van de Hoge Raad toegelaten uitzonderingen op de tweeconclusieregel. Immers strekt de nieuwe grief er toe te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels onjuist gebleken feitelijke gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen 253. De ‘nieuwe grief’ is ook niet in strijd met een goede procesorde 254. Het Radboudumc ziekenhuis heeft de juiste feiten vanaf de aanvang van de procedure voor de rechter en voor Sassen verzwegen, hetgeen pas in volle omvang aan het licht kwam door de bij memorie van antwoord overgelegde verklaring van prof. Keunen respectievelijk het artikel van Crama en Klevering van januari 2016.
205. Sassen verzoekt het hof dan ook de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in het tussenarrest rov. 3 255 en het eindarrest rov. 2.3 256 te heroverwegen en de ‘nieuwe grief’ gegrond te verklaren.
Het hof Den Bosch achtte zich gebonden aan de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden.
Hof
Vijfliende grief3.15. Na verwijzing wenst Sassen ook het debat over zijn vijftiende grief, kort gezegd, de wetenschap van prof. Keunen (de behandelaar van Sassen in 2006) en het gevoerde afwachtende beleid te beropenen. Sassen stelt dat Radboudumc op dat punt in de procedure bedrog heeft gepleegd en de feiten niet volledig en naar waarheid heeft aangevoerd. Het zou, aldus Sassen, in strijd zijn met het recht van Sassen op een eerlijk proces als het hof zich op dit punt gebonden zou achten aan de beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden.
3.16. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 424 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het hof gehouden is te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Sassen heeft tegen deze beslissingen incidenteel cassatieberoep ingesteld en die beslissingen zijn verworpen. Het Hof is daarom gebonden aan deze beslissingen van het hof Arnhem-Leeuwarden en kan daar niet op terugkomen.
Het hof overwoog ten overvloede dat het hof Arnhem-Leeuwarden de nieuwe, vijftiende grief wel degelijk had behandeld door de onwetendheid van prof. Keunen in zijn eindoordeel, rov. 2.12, te betrekken.
3.17. Ten overvloede overweegt het hof als volgt. Om te beginnen berust het betoog van Sassen op een onjuiste lezing van de arresten van hof Arnhem-Leeuwarden. Sassen nam op 5 september 2016 voorafgaand aan de pleidooien een akte tot vermeerdering van eis en tot overlegging van producties, waarbij hij een nieuwe, vijftiende, grief opwierp. Die grief zag onder meer op de stelling dat, volgens Sassen, zijn behandelaar in 2006, prof. Keunen, niet wist dat bij Sassen een Miragelplombe was geïmplanteerd en dat prof. Keunen ten onrechte een afwachtend beleid heeft gevoerd met betrekking tot het verwijderen van de Miragelplombe uit het oog van Sassen. Sassen stelt over die nieuwe grief dat die “enerzijds naar het oordeel van het hof Arnhem- Leeuwarden in zijn tussenarrest dd. 3 oktober 2017 "zo algemeen geformuleerd" is dat het hof hieraan is voorbijgegaan en anderzijds in het vernietigde eindarrest dd. 27 november 2018 als tardief is aangemerkt omdat deze grief bij memorie van grieven dd. 11 februari 2014 had behoren te worden aangevoerd.” Dat is onjuist, omdat het hof de grief wel inhoudelijk behandelde.
3.18. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in het tussenarrest van 3 oktober 2017 dat voorzover die nieuwe grief tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten was gericht “zo 'algemeen geformuleerd, [was] dat het hof hierop geen acht zal slaan”. In rechtsoverweging 4.1. heeft het hof Arnhem-Leeuwarden vervolgens de tussen partijen vaststaande feiten geschetst en daarbij is niets overwogen over wat prof. Keunen wel of niet wist. Het verzoek om terug te komen op de beslissing dat de nieuwe grief voor zover die gericht was tegen de feitenvaststelling, heeft het hof Arnhem-Leeuwarden verworpen in rechtsoverweging 2.3. van het eindarrest. Het hof Arnhem-Leeuwarden overwoog: “Indien Sassen de vastgestelde feiten in hoger beroep ter discussie had willen stellen, dan had hij zijn grief/grieven daartegen in de memorie van grieven moeten expliciteren hetgeen hij heeft nagelaten.” Het hof herhaalt dat het hier alleen gaat om de nieuwe grief voorzover die zich richt tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. De rechtbank heeft onder de vastgestelde feiten niets vastgesteld over de wetenschap van Keunen en evenmin over de andere punten die Sassen in zijn nieuwe grief aan de orde stelde.
3.19. In het eindarrest heeft het hof Arnhem-Leeuwarden over de nieuwe (vijftiende) grief overwogen: “Nu de nieuwe grief van Sassen in het verlengde ligt van de al eerder in het geding aangevoerde grieven, oordeelt het hof deze nieuwe, aanvullende grief niet in strijd met de tweeconclusieregel en de goede procesorde en daarom toelaatbaar, [nadruk, hof ‘s- Hertogenbosch]”. Vervolgens nam het hof Arnhem-Leeuwarden in rechtsoverweging 2.12 aan dat Keunen inderdaad niet geweten heeft dat er sprake was van een Miragelplombe en heeft die omstandigheid ook betrokken bij de beoordeling van het afwachtende beleid van het Radboudumc in de periode 2003-2006. Dat betekent dat de nieuwe grief van Sassen wel inhoudelijk is behandeld door het hof Arnhem-Leeuwarden.
3.20. Bij zijn bespreking van het cassatiemiddel tegen het oordeel van het hof Arnhem- Leeuwarden legt AG Wissink een en ander ook uit (onder 12.10 en 12.11 van de conclusie). De cassatieklachten tegen het oordeel zijn dan ook verworpen door de Hoge Raad. Het hof is daarom - anders dan Sassen betoogt - wel gebonden aan de beslissingen van hof Arnhem- Leeuwarden, ook met betrekking tot de beoordeling van het handelen en nalaten van Radboudumc in de periode 2003-2006. Op dat geschilpunt heeft het hof Arnhem- Leeuwarden immers beslist in rechtsoverwegingen 2.10 tot en met 2.12 van het eindarrest. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft daarbij ook betrokken dat prof. Keunen niet wist dat het om een Miragelplombe ging. Grief 10 van Sassen tegen het oordeel van de rechtbank dat- kort gezegd - het afwachtende beleid juist is geweest, verwierp het hof. In subonderdeel 5.1.2. van het incidentele cassatieberoep klaagt Sassen over die beslissing. AG Wissink heeft in zijn conclusie geadviseerd tot verwerping van die subklacht en de Hoge Raad heeft vervolgens alle cassatieklachten van Sassen over de inhoudelijke beslissing van het hof verworpen.
Waar ligt de grens van het 'niet onbegrijpelijk' zijn?
Voor het begrip 'niet onbegrijpelijk' zie:
Daan Asser, Cassatie in civiele zaken (Nederlands recht)
4.5 Vormverzuim – motiveringscontrole
(...)
Men kan ruwweg de motiveringsgebreken als volgt onderscheiden: (i) rekenfouten en vergissingen, (ii) algemene redeneerfouten (denkfouten): onlogische en lapidaire redeneringen, onlogische of onvoldoende logisch gefundeerde conclusies uit de stellingen of stukken van partijen, uit de gestelde of vastgestelde feiten of door de motiveringsgebreken: het niet duidelijk maken op basis van welke feiten de rechter de rechtsgevolgen heeft vastgesteld die tot zijn beslissing leiden, het onbesproken laten van feitelijke stellingen van partijen waarmee, als zij juist zouden zijn, de beslissing niet valt te verenigen (de ‘essentiële stellingen’). Deze categorieën – vooral (ii) en (iii) – overlappen elkaar vaak. Cassatiejargon in dit verband – met name bij deze categorieën – is het gebruik van het woord ‘onbegrijpelijk’. Een uitspraak wordt vernietigd omdat de gedachtegang in de gegeven motivering door het ontbreken van enige nadere motivering oncontroleerbaar is en daarmee onbegrijpelijk – lees: onaanvaardbaar – is,78 of zij wordt in stand gelaten omdat die gedachtengang of gevolgtrekking zonder verdere motivering ‘niet onbegrijpelijk’ (en soms ‘geenszins onbegrijpelijk’, of positiever: ‘begrijpelijk’ en zelfs ‘alleszins begrijpelijk’) is. Dat gebruik vloeit voort uit de afstand die de Hoge Raad door de toetsing van de aanvaardbaarheid houdt tot de motivering van de lagere rechter aan wie waarderingen van feitelijke aard nu juist zijn voorbehouden. Hij geeft dan ook meestal geen direct oordeel over de feitelijke juistheid daarvan, want daarmee zou hij in zijn ogen te veel gaan zitten op de stoel van de feitenrechter.
De uitleg van processtukken is feitelijk.
Daan Asser, idem
6.2 Feitelijke beslissingen
(...)
Een belangrijk gegeven voor de cassatie is dat de Hoge Raad de uitleg van processtukken als feitelijk beschouwt. De uitleg die het hof geeft aan stellingen in een procedure of aan een uitspraak van de eerste rechter, is dus feitelijk. Dat heeft tot gevolg dat de feitenrechters een ruime armslag wordt gelaten in de procedure en dat de Hoge Raad zich zeer terughoudend opstelt waar het gaat om de manier waarop de feitenrechters de rechtsstrijd hebben opgevat en aan het proces leiding hebben gegeven. Uiteraard geldt ook hier weer dat via de hiervoor besproken motiveringscontrole de Hoge Raad wel enig toezicht kan houden op wat zich in de feitelijke instanties heeft afgespeeld. De uitleg van gedingstukken mag niet onbegrijpelijk (lees: op grond van de inhoud daarvan oncontroleerbaar of onaanvaardbaar) zijn, waarbij in verband met het contradictoire karakter van het geding mede van belang is hoe partijen de betrokken inhoud hebben kunnen en mogen opvatten, wat zij van die uitleg hebben mogen verwachten.
Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt in het tussenarrest, rov. 3, dat de nieuwe grief zo algemeen is geformuleerd "dat het hof hierop geen acht zal slaan". Dat was geen vergissing, aldus het hof in het eindarrest, rov. 2.3: "het hof heeft zich niet vergist. Indien Sassen de vastgestelde feiten in hoger beroep ter discussie had willen stellen, dan had hij zijn grief/grieven daartegen in de memorie van grieven moeten expliciteren hetgeen hij heeft nagelaten."
Maar de feiten waarop de nieuwe grief betrekking had, waren pas aan licht gekomen nadat de memorie van grieven was genomen!
Het hof besteedt in het eindarrest aan de nieuwe grief verder geen aandacht.
In cassatie wordt dan door de A-G Wissink (§ 12.8) tegengeworpen dat het belang ontbreekt om over 's hofs oordelen te klagen. Het hof had de feiten waarop de grief ziet, wel degelijk in zijn eindoordeel betrokken omdat het niet van belang had geacht of prof. Keunen nu wel of niet wist wat hij precies aan het behandelen was.
Zo ook overweegt het verwijzingshof Den Bosch in rov. 3.17 dat "het hof de grief wel inhoudelijk behandelde" en in rov. 3.18 dat het hof Arnhem-Leeuwarden in het tussenarrest rov. 4.1 "de tussen partijen vaststaande feiten (heeft) geschetst en daarbij is niets overwogen over wat prof. Keunen wel of niet wist".
Voorts "dat het hier alleen gaat om de nieuwe grief voorzover die zich richt tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. De rechtbank heeft onder de vastgestelde feiten niets vastgesteld over de wetenschap van Keunen en evenmin over de andere punten die Sassen in zijn nieuwe grief aan de orde stelde."
Maar dat was nu juist het punt van de nieuwe grief: de rechtbank was uitgegaan van een onjuist en onvolledig feitencomplex, wat van bijzonder grote invloed was geweest onder meer op de vraagstelling aan de deskundige prof. Hooymans in het tussenvonnis van 28 juli 2010 (akte 5 september 2016, § 8).
Het hof Arnhem-Leeuwarden wilde geen acht slaan op de 'nieuwe grief' omdat deze "te algemeen geformuleerd" was (tussenarrest rov. 3) en het achtte de grief bovendien 'tardief' zodat niet werd teruggekomen op de beslissing in het tussendarrest rov. 2.3) en in het eindarrest verder deze grief ook niet behandeld werd. Desalniettemin meenden A-G Wissink (§ 12.8) en het verwijzingshof Den Bosch dat het hof Arnhem-Leeuwarden de grief wel inhoudelijk behandelde (rov. 3.19), zodat het belang bij de grief ontbrak.
Hoe gek kun je het maken ? De grenzen van 'niet onbegrijpelijk' zijn toch ver overschreden ?
Deze kwestie laat zien dat het strooien van kraaienposten en het aanleggen van sinkholes bepaald verder kan gaan dan enkel het afdoen op stelplicht en het (vraag)stellingen ontdoen van hun essentie teneinde deze te kunnen passeren. Het kraaienpoten strooien blijkt zich ook te kunnen manifesteren in het manipuleren van stellingen van partijen door middel van ongerijmde motiveringen waaraan dan in cassatie alsnog de juiste draai wordt gegeven om deze te sauveren met art, 81 lid 1 RO.
Met 'te algemeen geformuleerd' en 'tardief' wordt een appelgrief, een veelheid van stellingen, afgeserveerd op een cassatietechnisch 'niet onbegrijpelijke' wijze.
Al met al onzin maar wel cassatieproof en dus een geslaagde sinkhole.
12-6-2024
| ◄▬ | De 'nieuwe grief' | ▬► |